探究犯罪过失中注意义务

　　世界各国刑法理论中有关过失犯罪理论都涉及到一个注意义务的界定问题。离开了注意义务理论，就无法论证犯罪过失和过失犯罪，因此，注意义务问题是过失犯罪的一个根本前提，也是至今为止，争议较多，仁者见仁，智者见智的问题。虽然有诸多争议，但是，把注意义务作为犯罪过失的核心构成要素是各国刑法理论和司法实践的一个共识。刑法关于犯罪过失的理论认为，过失是行为人违反注意义务而发生的符合构成要件的危害结果的一种应该受到非难的心理状态。不违反注意义务，则不构成过失。

　　关于注意义务这一概念各国刑法中大多数国家都没有规定，而主要由学者们对之进行界定和解释。由于各国的历史文化传统、法律传统和社会政治体制等宏观大环境的不同以及各国学者的立脚点、出发点、研究角度、世界观、价值观、爱好和兴趣等因素的不同，在注意义务问题上的认识也是差异较大。这恰恰给我们提供一个在理论上争鸣、吸收、借鉴和完善、丰富发展提高理论的契机。使我们能够在权衡利弊得失的基础上，认定犯罪过失和处理过失犯罪。
　　
　　1 注意义务的概念

　　关于注意义务的概念，外国学者主要有以下几种观点：第一种观点。结果预见义务说。其是指把注意义务与结果预见义务划等号认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务，这是旧过失论的立场。这一理论指出，如果行为人有结果预见可能性，当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务。[1]

　　第二种观点。结果避免义务说。其是指把注意义务等同于结果回避义务。认为如果已经预见到犯罪事实 （构成事件的结果），则应采取必要的回避结果的谨慎态度，如日本学者藤木英雄就认为："所谓注意义务，从客观上来看，能不能说这种行为是有过失的一个标准。

　　具体地说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑，而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。[2]

　　第三种观点。结果预见义务与结果回避义务说。这可以说是一种折衷说的立场，认为注意义务是规范性的结构，行为者对符合构成要件的结果有预见，是注意义务的基本规范结构。把行为者根据其所预见，采取相应规范措施的要求，包括在注意义务的内容之内。[3]日本学者井上正治也认为，结果预见义务与结果回避义务都是注意义务的题中之义。[4]

　　从以上理论观点看，外国学者对注意义务概念的研究主要集中在结果预见义务和结果回避义务两个方面，基本上揭示注意义务概念的应有实质内涵。在立法当中也多有规定。如泰国刑法第59 条第 4 款的规定。

　　另外，有的国家虽未在刑法典总则中规定犯罪过失的概念并提及注意义务问题，但在刑法分则中有具体规定，如 1810 年法国刑法典分则中提到的"轻率"、"疏忽"、"懈怠"、"不注意"等。从而可知国外学者对注意义务的概括偏重于形式，对内涵的挖掘不够深入，没有全面客观地揭示注意义务应然本质，从微观处考查还很不够。

　　关于注意义务的概念，我国学者主要有以下三种观点：第一种观点。认为注意义务是指为避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务；[5]第二种观点。认为注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任；[6]第三种观点。认为注意义务是指法律、法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎留心，以避免危害社会结果发生的责任。[7]

　　从上述理论观点看，国内学者的研究较国外学者更加注重对注意义务的本质进行挖掘。认为注意义务是过失犯罪的本质所在；认为认定犯罪过失关键在于考查注意义务；认为注意义务是犯罪过失的核心要素，是过失犯罪主观要素的应有之意。关于注意义务的概念，不论是国外学者，还是国内学者都略有不足，究其原因是研究的侧重点不同、世界观不同和各国犯罪构成要件差异所造成的。

　　在笔者看来，把注意义务的定义表述如下应当更加明确，也更有利于注意义务的理解与应用。注意义务是指行为人主观上预见结果发生的可能性或者应对自己的粗心大意导致结果发生缺少的谨慎态度的可能性有预见，并且通过作为或不义务的方式而采取行为阻碍危害社会结果发生的义务。这样的定义有利于注意义务的认定，有利于犯罪过失的认定，能够更好地区分过失犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

　　2 注意义务的内容

　　我国大多数的刑法学者都认为注意义务的内容应以"结果预见义务"和"结果避免义务"为限。并认为所谓结果预见义务，是指要求行为人集中注意力，保持意识紧张，应认识到行为可能产生危害社会结果的义务；而结避免义务是指要求行为人在已经预见到危害结果可能发生的情况下，应当集中注意力，保持意识紧张并采取有效的措施 （以作为或不作为方式），防止避免危害结果发生。与此同时，我国刑法学者在明确二者定义的基础上又进一步深入分析了"结果预见义务"和"结果避免义务"各自的内涵。

　　关于结果预见义务的内涵主要有两种观点：

　　一是具体结果说。认为理解危害社会的结果必须在刑法规定的范围进行。这是我国刑法的基本原则罪刑法定原则的必然要求，如果刑法没有规定某种危害社会的结果为犯罪结果，那么即使造成了社会危害也不能认定为犯罪结果。因为过失犯罪中的危害结果是犯罪的构成要件，因此，由于未尽到注意义务引起主观过失心理造成的危害社会的结果，必须是刑法分则所规定的具体危害结果。

　　不过，所谓的具体危害结果是在罪刑法定原则的视野下相对而言的，因为我国刑法分则即规定了叙明罪状又规定了空白罪状。例如，在危害公共安全罪中的过失危害公共安全罪，行为人应当预见的结果并不具体。但的确是刑法分则要求的结果。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人所应预见的是具体的犯罪结果。

　　二是抽象结果说。认为要求行为人必须预见到某种具体危害结果既不现实，也不符合刑法精神。因此，过失犯罪中的对危害结果的预见，只要预见到一般的危害结果就够了。

　　单纯采取抽象结果说不利于过失犯罪的认定，过失犯罪常常发生在某一特定的场合、时间，往往非常紧迫与急促，行为人根本来不及认真观察和仔细观察，危害结果就发生了，即危害结果是一个发展变化的状态，很难把握，但这也不意味着就必须对结果有抽象的预见，而应当有一种概括的预见即预见结果发展趋势及变化过程。这种概括的预见危害社会的结果在本质上仍然属于具体结果说，尽管某些危害结果的发生不是必然的，而带有很大的偶然性，预见得十分清楚有困难，但是通过概括的预见仍然能够知道其发趋势和变化过程。故笔者赞同具体结果说。

　　关于结果避免义务，我国学者将其概括地表述为"避免结果发生"主要有三种观点：

　　第一种观点将避免结果的义务分为排除危险状态的义务、在危险状态中保持谨慎的义务和积极避免危害结果的义务三种情况；[8]

　　第二种观点将避免结果的义务分为在危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害结果义务；[9]

　　第三种观点认为避免结果义务即是所谓的"保持谨慎态度的义务".[10]

　　对于上述三种观点，笔者赞同第一种观点，因为它概括的非常全面，揭示结果避免义务的应有内涵。危险状态是行为发展变化的转折点。如果行为没有发生危险状态的可能性，那么我们也就不存在注意义务；如果有造成危险状态的可能性，我们必须用心远离有招致法益侵害之虞的危险状态，必须对该行为之危险性予以深思熟虑，并加以正确判断即存在排除危险状态的义务；之所以在危险状态中强调保持谨慎的义务，是因为当行人预见到自己的行为可能产生危害社会的结果时，即应当对自己的行为表示忧虑和关注，注意事态的发展、抑止自己的不法行为；之所以强调积极避免危害结果义务，是因为行为人在危险状态中仅有谨慎的态度而没有足够的举措制止危害结果时，仍属违反注意义务。

　　当行为人的行为导致某种危险状态出现时，行为人就有履行消除危害结果发生的义务。

　　从注意义务的客观要求上说，无论行为人采取什么措施，必须避免结果的发生，否则就有构成犯罪之可能。例如，行为人某甲，成立一家废品收购站，生意挺红火，但是让他烦恼的是，一些小偷经常光顾其院子偷东西，为了防盗，他在"院子"周围拉上电网，并挂上了"有电危险"的警示牌子。

　　过了一段时间，在一个漆黑的夜晚，一个窃贼欲跳墙行窃时触电身亡。在上述案例中，某甲认识到了有一定危险的存在，并且也在一定程度上履行了注意义务，但是对防止危害结果的发生，不是切实可行的，属于部分履行注意义务的情况，仍然不能免除其的过失责任。因此，从履行注意义务的客观意义上说，结果避免义务是核心。

　　3 注意义务的判断

　　仅仅运用理论是不能最终解决具体行为人刑事责任承担问题，在注意义务的认定时，司法人员必须避免先入为主地认定当事人具有注意义务，判断行为人具有注意义务必须根据案件发生时的具体情况及当事人的特点作出合理的由果溯因的判断。因为注意义务在实践中经常与一定的犯罪事实和行为人的具体情况联系在一起。

　　因此，在对具体案件进行具体分析的基础上，结合行为人的注意能力和注意义务的实际履行能力综合认定行为人的刑事责任承担。注意能力是指行为人具有的认识预见自己的行为具有发生危害结果可能性，并且在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施，以避免危害结果发生的能力。

　　我国刑法第十五条规定："应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。"第十六条规定："行为人在客观上虽然造成了损害结果，但是，不是出干故意或者过失，而是不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。"由此，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

　　从中，我们可以看出，注意义务是与注意能力是密切相连的，没有注意能力便没有注意义务，因为法律不能强制一个没有实际履行能力的人承担相应的义务。对于行为人注意能力的具体判断，采用一般人标准说，即从一般的理性人的角度判断，如果一般人具有注意能力，而行为人又不存在特殊的情况时，则认为其具有注意能力。注意义务履行是指对应当预见的违法结果以紧张和集中的意识与意志加以预见，以及对已经预见的违法结果以紧张和集中的意识与意志指导加以避免。如果行为人已尽了符合履行注意义务所要求的注意的意识与意志紧张和集中，未能预见或者未能避免结果发生的，则主观上不具有犯罪过失的罪过。

　　4 注意义务是犯罪过失的核心要素

　　过失的本质在于对注意义务的违反，即不注意。不注意是指行为人由于没有在意识上保持集中和紧张，以至于意志上出现疏忽与轻率，因而发生危害社会的结果的一种应该否定的心理状态。

　　根据我国刑法的构成要件理论，犯罪过失是犯罪构成要件因素，是一种责任条件或责任形式，是认定过失犯罪必须考虑的主观因素，其重要地位不言而喻，那么犯罪过失的认定就是认定犯罪的应然结果，而作为犯罪过失前提的注意义务的有无，就是此过程的重中之重。

　　注意义务的存在目的是维护社会有序地运转，消除一般人的精神懈怠，避免不注意心理的产生。要实现这一目的就必须有效地认定注意义务，进而认定犯罪过失。而对注意义务的界定与阐释，既能体现现代刑法发展的内在要求，又能体现人权保障的思想。注意义务的确定是保护社会共同生活秩序的需要；注意义务的确定是避免犯罪过失，加强行为人责任心，增强行为人对自身负责、对他人负责、对社会负责，从而避免危害社会后果发生，避免法益侵害的必然要求。这就是说：行为人在行为时，应当谨慎注意、合理行为，防止行为造成危害社会危险的发生是非常重要的。在确定注意义务的过程中，既应该强调结果责任，又不能忽视行为人对其行为结果的预见可能性和预见能力。只有这样才能科学合理、有效地确定犯罪过失。现代刑法过失理论强调对行为本身的研究，注重对行为人实行该行为当时其注意义务和注意能力的有无及程度来探究行为人过失责任的承担问题更具合理性，更有利于实现公平正义。然而更为现实的情况是现代生活中危险是普遍存在的，要实现趋利避害的良好愿望，合理适当地设定刑法上的注意义务也是非常必要的，更是刑法谦抑性与惩罚性的客观要求。

　　现代刑法学研究注意义务问题，其意旨不是拓展刑罚处罚的空间，而是构筑犯罪过失的合理界限，维护社会日常生活秩序。

　　因此，注意义务的存在在犯罪过失中的意义更多的是表现为收缩性功能，即抑制刑罚涉入社会生活的触角空间，保护行为人不至对那些自己无法注意或不能注意的行为结果承担刑事责任。

　　参考文献：
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　　[2][日]藤木英雄。公害犯罪[M].丛选功，译。北京：中国政法大学出版社，1992:57.
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　　[7]胡鹰。过失犯罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995:74-75.
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　　[10]林亚刚。犯罪过失研究[M].武汉：武汉大学出版社，2000:138.