谈立法变通权的范围、主体、内涵及原则

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出： "建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键".在民族自治地方的立法实践中，立法变通权的制定状况，直接关系到民族自治地方立法权的行使和立法质量的提升。因此，准确界定立法变通权的内涵、主体、范围、原则及外在表现形式等问题，有利于民族自治地方及时合法有效的行使立法变通权，加快立法速度，提高立法质量，推动民族区域自治地方法治建设事业的快速发展。

　　一、立法变通权的内涵

　　立法变通是指民族自治地方的立法机关根据法律规定对有关国家法律和行政法规的内容作出一定的改变，使之符合本民族自治地方法治建设的需要。

　　它是国家为了保障我国民族区域自治制度的顺利实施而赋予民族自治地方的一种特殊的立法权。要准确界定这一立法权的内涵，就必须以中央与地方立法权限划分的法律规定为基础，对我国的立法体制进行全面分析。在我国，全国人民代表大会及其常委委员会的立法权是"源权",地方立法权则源于中央，没有相对的独立性，或报批准、或报备案。并由此形成了独具中国特色的"中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法体制"[1].在这里，多级并存指中央不是独立享有立法权，在中央和地方存在着立法分权。中央则通过宪法和法律将自己的一部分立法权赋予地方立法机关，以摆脱立法任务繁重的困境。

　　根据我国法律关于立法权限划分的原则和规定，民族自治地方的立法变通权源自中央，主要有两种类型。（1） 职权性立法变通权。在民主集中制原则的指导下，国家主要通过《宪法》和《立法法》等法律明确划分全国人民代表大会和地方各级人民代表大会各自享有的立法权限。就民族自治地方而言，国家的根本大法《宪法》第116 条、专门规范实施民族区域自治制度的《民族区域自治法》第 19 条、专门规范国家立法活动的《立法法》第75 条第1 款都规定： "民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，……"上述法律规定表明，国家通过法律赋予了我国各级民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例两种自治法规的权利，由于这种权利是其作为民族自治地方的权力机关才能享有的职务性权利，故可以称之为"职权性"立法权。
　　
　　对于该种立法权的权限范围，《立法法》第75 条第 2 款对此作出了进一步的规定："自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，……"民族自治地方的人民代表大会也因此而享有了立法变通权。

　　至于国家为什么要赋予民族自治地方的人民代表大会立法变通权，笔者认为有两个主要原因，一是贯彻执行保障少数民族人民当家作主的民族区域自治基本政治制度的需要； 二是保障在民族地区有效贯彻执行国家法律的需要，是"考虑到如果法律和行政法规的某些规定不符合民族自治地方的实际，在民族自治地方不能执行或执行起来比较困难，民族自治地方就可以依职权直接对其中的有关条款作出非原则性变动，使变通后的条款更符合民族自治地方的实际。既照顾了民族个性，又使国家的法律和行政法规具有更强的操作性"[2].（2） 授权性立法变通权。在中央与地方立法权的划分中，《立法法》第 8 条确立了"法律保留"原则，列举了"法律保留"的诸多事项，属全国人民代表大会及其常委会的专属立法范围，地方立法机关无权涉及此类事项，否则会因为"越权"立法而无效。
　　
　　只有当全国人民代表大会及其常委会在立法过程中，发现某些法律内容可能与少数民族的习惯不相融合，强制推行可能不利于和谐民族关系的构建并影响民族地区经济社会的正常发展时，才会在立法中采取法条授权的方式，授权民族自治地方的有关国家机关可以依据民族自治地方的实际和需要，在某些"法律保留"事项范围内制定变通规定。从现有的统计来看，目前共有《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《民事诉讼法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《全民所有制工业企业法》、《森林法》、《国旗法》等 11 部由全国人民代表大会及其常委会制定的法律，含有授权民族自治地方的有关国家机关制定变通规定或补充规定的条款（其中刑法只授权给省、自治区一级的人民代表大会，自治州和自治县两级民族自治地方的立法机关没有获得授权） ,而民族自治地方的有关国家机关也正是依据这些法律的授权条款而取得了对某些"法律保留"事项的立法变通权。
　　
　　因为此种立法权并不是民族自治地方立法机关的职务性权力，而是来自全国人民代表大会及其常委会的立法授权，故此种立法权可以称之为"授权性"立法变通权。有学者认为"变通立法是基于民族区域自治制度安排的职权立法而非授权立法"[3].这种观点似乎最符合《立法法》的精神，理由主要有两个。其一，《立法法》对于授权立法有着明确规定。特别是授权立法的主体、被授权主体都有明确的限定。授权主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会，被授权主体（受权主体） 为国务院、经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会。这其中并不包括民族自治地方的任何立法机关。

　　其二，由原全国人大常委会法工委副主任乔晓阳主编的《中华人民共和国立法法讲话》一书中指出，"根据法律的授权制定有关规定，就是执行法律，不作为授权立法看待"[4]94笔者对此持有不同看法，理由如下： 其一，如果将民族自治地方立法机关为执行某项法律而依据该法律授权制定的有关规定，不作为授权立法看待，那就只能当做一般的"规定"或政策看待，这与民族自治地方的立法实际不符，无法解释具有变通法律内容的规范性文件的法律地位，如有一部分民族自治地方的人民代表大会对《婚姻法》中关于"结婚年龄"条款进行的变通规定，都是按照自治法规的制定和报批程序进行的，自治区一级的还得到了全国人大常委会的批准，不承认他们是法规而只当做执行法律的某种规定甚至是政策，显然是与实际不符的。其二，这类立法早在《立法法》颁布实施以前就已经存在，在乔晓阳的《中华人民共和国立法法讲话》一书还提到： "对其他机关的授权问题，没有作出规定，但也没有撤销过去对其他机关的授权。"[4]93显然，民族自治地方的立法机关因法律授权而获得的变通立法权属于授权立法也是符合《立法法》的立法精神的。其三，如果把民族自治地方的立法变通权单纯地当做"是国家基于民族区域自治制度赋予民族自治地方人民代表大会的一种附加于地方国家机关职权基础上的特殊权力，是一种职权立法"[3].那么，民族自治地方的立法机关就无须有关法律的授权，仅仅依据自治权即可享有对法律、行政法规作出变通规定的权利。这将造成严重的后果，一方面，全国人民代表大会及其常务委员会制定的上述11 部法律中的授权条款全部成为一纸空文，都是无用条款，是立法者集体在"犯傻",做的都是无用功。另一方面，民族自治地方立法机关可以在《立法法》第8 条确立的"法律保留"的范围内随意立法，侵犯全国人民代表大会及其常务委员会的"专属立法权",是绝对不允许的。

　　二、行使立法变通权的主体

　　立法主体也称立法机关，是有权进行或参与立法活动的国家机关的总称。立法机关行使的立法权必须要符合法律的规定，具备法律规定的资格与条件。

　　对应于前部分关于立法变通权的分类，我国民族自治地方行使立法变通权的主体也可分为法定立法机关和被授权立法机关两部分。（1） 法定立法机关。是指依国家法律规定而获得"职务性"立法变通权的民族自治地方的国家机关，仅限于自治区、自治州、自治县三级民族自治地方的人民代表大会，其他自治机关包括民族自治地方的人大常委会都不享有此类立法权。（2） 被授权立法机关。指依据国家有关法律的授权条款而获得立法变通权的民族自治地方的国家机关。由于上述11 部法律的授权条款在被授权主体的规定上有所不同，故被授权立法机关较为广泛，包括民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会、人民政府。对于上述授权条款的内容，学界普遍认为主要的问题是获得授权的立法机关缺乏统一性，在实际操作中容易引起冲突，不利于民族自治地方立法工作的开展。此外，《刑法》第 90 条授权"自治区或者省的人民代表大会"有权就刑事法律制定变通或补充的规定，而将自治州和自治县的人民代表大会排除在外，没有获得授权。这可能是国家立法机关考虑到刑事法律涉及的问题较为重大，自治州和自治县立法机关的立法水平相对较低，从慎重方面考虑，似乎也有道理。但问题在于： 一是"省的人民代表大会"的立法活动不属于民族自治地方的立法，由其（也包括自治区） 代替自治州和自治县两级民族自治地方进行立法，有越俎代庖之嫌，违反了《宪法》及《民族区域自治法》关于民族区域自治制度的有关规定； 二是《宪法》和《立法法》都规定了"省的人民代表大会"只能在"不相抵触"前提下制定地方性法规，并未规定其享有立法变通权，故该授权条款似有"违宪"之嫌。

　　三、行使立法变通权的范围

　　立法范围即立法事项，是指立法机关可以在哪些领域和范围内开展立法活动。关于立法事项的划分，《立法法》第8 条和第73 条用列举的方式明确划分了中央和地方各自的立法范围。民族自治地方的立法机关进行立法变通的目的是为了保障《宪法》和《民族区域自治法》赋予民族自治地方的各项自治权利得以顺利得贯彻实施。因此，《宪法》第 117 - 122 条、《民族区域自治法》第21 -45 条中规定的自治机关享有的自治权限范围，即可以视为民族自治地方行使立法变通权的范围。包括自主发展经济、财税金融管理、文化教育管理、科技卫生管理、少数民族干部和人才培养等等。作为地方立法机构的民族自治地方的立法机关必须准确理解并遵守法律规定的立法权限范围，才能做好民族地区的立法工作。首先，严格遵循《立法法》关于中央与地方立法职权划分的规定。

　　凡属于"法律保留"的事项，如国家的基本政治制度、国家机构的组织法、刑事基本制度、民事基本制度、基本经济制度、诉讼和仲裁制度等涉及国计民生的重要事项，只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律。民族自治地方的立法机关如果要在《立法法》第8 条列举的事项范围内进行变通性立法，只有在得到和前述11 部法律一样的明确授权后才能进行。凡是没有得到相关法律授权的，就只能制定实施性细则一类的法规或者政策，不能进行立法变通。以民族立法工作成就较为突出的湖北省长阳土家族自治县为例，该自治县人民代表大会依据《中华人民共和国老年人权益保障法》第83 条之授权，在制定《长阳土家族自治县老年人权益保障条例》时，就可以行使立法变通权，对有关的内容做出变通或者补充的规定。而《中华人民共和国人口与计划生育法》并没有类似的授权条款，那么，该自治县制定的《长阳土家族自治县人口与计划生育条例》就不能对国家法律的内容进行变通，只能制定在该自治县实施法律的细则类的自治法规。有一种意见认为： "无论法律、行政法规是否存在着法条授权的情形，只要法律、行政法规的具体规定不符合民族自治地方的政治、经济和文化特点，民族自治地方都可以在不违背法律或者行政法规的基本原则的情况下，对有关法律、行政法规作出变通规定。"[3]

　　"法律是否规定变通的制约作用式微，只要不适合当地情况，就可予以积极地进行变通。这就给予民族自治地方更大的活动空间和更多的变通余地，此之谓主动性变通。"[5]

　　笔者不赞同这种观点，因为这完全违背了立法法对"专属立法权"所确立的"法律保留"原则。中央立法机关在 11 部法律中的授权条款显然不是什么一时的疏忽大意，而是因为"专属立法权所列举的事项，法规不能规定，只有经过授权才能规定，而不属于专属立法权的事项，在没有制定法律之前，原则上法规可以先规定，不需要授权。"[4]84如"对公民限制人身自由的强制措施和处罚",任何行政立法和地方立法都不能对公民的人身自由做出惩罚性规定，这已经是一个常识性的问题，绝对不能随意进行学理解释。其次，准确理解《立法法》对自治法规立法事项的限制规定。《立法法》第 75 条第 2款： "自治条例和单行条例……不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定，……".在这些法律规定的限制领域，民族自治地方立法是绝对不能涉及的。

　　从我国目前已颁布实施的自治条例和单行条例来看，大多都没有明确自身的立法权限，理论认识上似乎还存在一定的误区，越权立法的现象较为普遍。

　　如要求上级国家机关"在自治县兴办的企业上缴同级财政的所得税和利润，给自治县一定的比例分成","在经济上给予照顾"; 等等。甚至被人们寄予厚望的五大自治区的自治条例，从其论证和草拟情况来看，这一问题也广泛存在。如《广西壮族自治区自治条例（草案） 》（第 19 稿） 第 60 条规定： "由于国家财政体制的变更、国家政策统一调整以及发生重大自然灾害等原因，导致自治区财政发生减收或增支时，由上级国家机关专项补助。"[6]

　　上级国家机关的责任和义务，由属于下级的民族自治地方的立法加以规定，显然是不合法的。

　　四、行使立法变通权应遵循的原则

　　关于对"变通"的理解？ 学术界多根据《现代汉语大辞典》的解释，指"依据不同情况，作出非原则性的变动".所以，民族自治地方制定变通规定，进行变通立法也不能随意而为，只能对不适合本民族、本地区的法律和行政法规中的非原则部分，作出切合实际的变动。为了保障立法活动合法有效，民族自治地方立法机关制定变通性规定时，应当遵循一定的原则。

　　首先，遵循《宪法》。即变通性立法应当首先以《宪法》为依据，在《宪法》的框架内进行。《立法法》第 87条规定： "宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触".任何违背《宪法》的法律法规都将归于无效，依据《立法法》第97 条第2 款的规定，全国人民代表大会及其常务委员会有权撤销"违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例".其次，坚持法律的基本原则。基本原则是法律的精神和实质，是维护和保持社会主义法制方向的稳定器。法律原则一旦被突破，就很难保证法律内容的正确性，进而破坏国家法制的统一。因此，立法变通要严格遵循法律的基本原则。这一要求在《立法法》第75 条第2 款中已经有了明确的规定： "自治条例和单行条例可以……作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。"第三，依照民族特点。制定变通规定的根本目的在于将《宪法》、《民族区域自治法》及有关法律的规定，同民族地区的特点和需要结合起来，有针对性地解决民族地区的特殊性问题，使自治法规成为推动民族地区经济社会发展的保障力量。第四，维护国家统一。因为我国的民族区域自治是在中央统一领导下的自治，民族自治地方并非什么"独立王国",必须服从中央的统一领导和部署。因此，民族自治地方的立法变通既要"照顾民族特点",也必须"强调维护国家的统一，强调国家和各民族的整体利益"[7].

　　在如何看待民族自治地方的变通立法与宪法及法律的关系问题上，目前学术界存在两种截然不同的观点。一种观点强调自治条例和单行条例"不得同宪法或者法律相抵触",直接的依据除了立法法第 87 条外，立法法第97 条和第100 条关于立法"审查"与"撤销"的规定中，也把自治条例和单行条例"同宪法或者法律相抵触"作为提起立法"审查"与"撤销"的前提条件。由此可以说明在变通立法中坚持"不相抵触"原则是有法律依据的。另一种观点则相反，认为"制定自治条例和单行条例无'不相抵触'的条件要求或限制",只需坚持以宪法为根据和不违背法律的基本原则即可。这也可以从法律规定中找到依据，主要有宪法第116 条、民族区域自治法第 19 条、立法法第75 条及《民法通则》等 10 多部法律的授权条款。

　　众所周知，这是我国专门规定民族自治地方行使立法自治权、制定自治条例和单行条例的基本条款，民族自治地方所有的立法权限都源于这些条款的法律规定。但是，这些法条中并未作出民族自治地方的立法（包括具有变通内容的自治条例和单行条例） 必须遵循"不相抵触"原则的规定。而与之相对应的是一般地方立法，《宪法》第 100 条规定： "省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。"所以，很多学者在比较民族自治地方立法与一般地方立法时，都把"不相抵触"原则作为两者之间的区别，即一般地方立法必须遵守"不相抵触"原则，而民族自治地方则无须遵守"不相抵触"原则。

　　笔者认为，要想厘清这一问题，首先必须对"抵触"一词作全面深入的分析。关于什么是"抵触",《立法法》没有明确规定。从字面意义来理解，"抵触"就是相冲突，就是不一致。有专家针对这一问题特别列举了几种属于"抵触"的情形： "（1） 上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的； （2） 虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞"上有政策下有对策"的； （3） 上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的； （4） 违反了本法关于立法权限的规定，越权立法的； （5） 下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。符合上述5 项中的任何一项，都可以认为是与上位法相抵触。"[4]322但是，民族自治地方制定变通规定的前提是法律和行政法规的某些规定，在民族自治地方不能执行或难以执行，必须依照当地民族的政治、经济和文化特点，对法律和行政法规中的某些内容予以改变甚至作出相反的规定，使之符合民族自治地方的实际，保证该种法律或行政法规在民族自治地方的贯彻实施。如2004 年修订的《西藏自治区施行 < 中华人民共和国婚姻法 >的变通条例》第2 条规定： "废除一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻，对执行本条例之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，准予维持。"为了尊重少数民族的婚姻习俗，对婚姻法的规定作出了必要的改变。又如《西藏自治区实施 < 中华人民共和国民事诉讼法（试行） > 的若干变通办法》，为保障广大农牧民的诉讼权利，针对西藏地区地广人稀、交通不便的状况，将某些诉讼期间做了适当的延长，其中第8 条规定： "对判决提起上诉的期限为二十日，对裁定提起上诉的期限为十五日。"由此可见，在变通立法与宪法、法律或行政法规是否"不相抵触"的关系上，不可一概而论。一方面，不能与宪法相抵触，不能与法律、行政法规的基本原则和立法精神相抵触。所以，在西藏自治区实施《婚姻法》的变通规定中首先就强调了"一夫一妻制"的基本原则，规定要"废除一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻".另一方面，与法律、行政法规的非原则性内容可以相抵触，可以不一样。如许多民族自治地方制定的实施《婚姻法》的变通规定中，普遍将结婚的年龄降低了 2 岁，就是对《婚姻法》结婚年龄规定的变动。所以，变通后的自治法规在内容上与法律和行政法规中的相关规定应该是不相同或不一致的，这是变通立法的精髓所在，否则，变通立法权就没有存在的必要。

　　五、变通立法的形式

　　法的形式也叫法的渊源，或法律渊源，主要是指法的各种外在表现形式。我国目前正式的法律渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、国务院各部门的部门规章和地方政府规章、国际条约等。关于变通立法的外在表现形式，学界主要有"三种类"说、"二种类"说两种观点。（1） "三种类"说认为，变通立法的形式包括自治条例、单行条例、变通和补充规定三种。它是以自治法规的名称为依据，如 × × 自治条例、× × 单行条例、× × 变通规定、× × 补充规定。这种观点在理论界与实务部门都占据主流地位，出现在许多专着、教材和论文中。例如，国务院新闻办公室于 2005年2 月28 日发布《中国的民族区域自治》白皮书，文中第三部分"民族自治地方的自治权"就是以这一理论为基础对自治法规进行的分类。"截至 2003 年底，我国 155 个民族自治地方共制定自治条例 133 个、单行条例 384 个，对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有 68 件。"（2） "二种类"说认为，变通立法的形式应该专指自治条例和单行条例，不同意将变通和补充规定与自治条例、单行条例并列为民族自治地方的立法形式。主要理由包括： 其一，我国目前正式的法律渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、国际条约和国际惯例等。如立法法第2 条规定： "法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。

　　国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。"根本就没有提及到变通和补充规定。"如果将变通规定和补充规定定性为除自治条例和单行条例的第三种民族自治地方立法形式，那么它们在我国法律体系中的地位及其适用也成了问题。"其二，《民族区域自治法》第 20 条规定："上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。"该条款被许多学者认为是"变通规定和补充规定"可以作为法文件名称的法律依据。笔者同意一些学者的反对意见，认为"这实际上是对具体的一项决定所作的即时性变通，不是一种立法活动，其成果不具备规范性法律文件的性质和特点，因此不应属于变通规定的范畴。"[8]

　　其三，从立法法第75 条的表述来看，变通应该是一种立法手段，而非立法成果的表现形式。所以，变通立法成果的名称应以立法法的规定为准，只能称之为"自治条例"或"单行条例".

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