探析无固定期限劳动合同相关问题

　　在计划经济的体制下，无固定期限的劳动合同一直被视为“铁饭碗”，而中国饱受计划经济之苦，很多企业不愿意给员工这个“铁饭碗”就是因为这个“碗”一可以安逸的生活，二不会破，在市场经济如此激烈的条件下，没有用人单位愿意和这个“铁饭碗”扯上关系，这也证明了虽然《劳动合同法》的立法目的是稳定劳资关系，维护劳动者的合法利益，提高用人单位的效益，但用人单位并不领情，从华为10亿辞退员工，到今天的机关事业单位合同工签订劳务派遣协议，说明无固定期限的劳动合同这一制度，对于企业来说，是“谈虎色变”。

　　一、 无固定劳动合同的界定

　　根据《劳动合同法》的规定，按照合同的期限划分，我国的劳动合同法有三种形式，即无固定期限的劳动合同、固定期间的劳动合同和以完成一定的工作任务为期限的劳动合同，现实生活中，较为常用的就是后两种，而无固定期限的劳动合同运用较少。什么是无固定期限的劳动，根据法律规定和立法精神，我们先对其作出界定。

　　无固定期限的劳动合同不同于原来的固定工制度，固定工制度也是职工的工作期限没有限制，职工长期在一个单位工作，没有特殊情况，职工不能辞职，用人单位也不得辞退，这种用工制度就是我们经常提到了企业搞平均主义，养懒汉的做法，其结果拖垮了企业，不利于经济的发展。根据《劳动合同法》规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，这种用工制度不等于上述的“铁饭碗”，虽然双方订立的劳动合同没有终止时间，但对于用人单位来说，更是一件益事。稳定的劳动者可以最大限度提高企业的效益，而且，用人单位可以依据法定情形解雇劳动者，这就促使用人单位建立完善的规章制度，时刻保障自己的权益。对于劳动者来说，签订无固定期间劳动合同，增加了对企业的归属感和忠诚度，可以更努力的工作，否则一旦懈怠，违反企业制度就会面临解雇的风险。

　　二、无固定期限劳动合同的立法意义

　　(一)立法向劳动者倾斜权益

　　劳动合同的双方当事人，用人单位和劳动者，在《劳动合同法》实施之前，存在很多用工不合理的现象。不签订劳动合同、不购买社保、工资不按时发放，这么不仅仅是用人单位的问题，也折射出中国经济处于什么样的发展状态。但经济在发展，我们不可能停留在老路上，很多《劳动法》无法解决的问题在凸显，特别是劳动者的权利保护的问题受到大家的关注，这一群体在用人单位面临带有明显的弱势，所以，《劳动合同法》作为一部社会法，应该把握社会本位的原则，保护弱势群体的权益，在法律制度的设计上，很多都照顾到劳动者的权益。特别是无固定期限劳动合同的确立，更让劳动者有了心理的安慰和物质的保障。

　　(二)立法兼顾用人单位的经济效益

　　无固定期限劳动合同法律制度的设计，让很多的用人单位都想尽办法去规避法律的规定，甚至不惜代价，一些知名的单位都在此列，如华为、富士康、沃尔玛，都在该法实施之前大做手脚。这是对法律的误读。也有企业顺应形势的发展和法律的要求，作出了全员转型的规定，如西门子上海电子公司。无固定期限劳动合同在成熟的市场经济条件下，比较常见，容易形成稳定的劳资关系，从长远来看，为用人单位节约了成本，劳动者提高了素质，进而提高了工作效率，必然能提高企业效益。

　　(三)立法旨在建立良好的经济秩序

　　从法理上看，秩序价值是法的基本价值体现，任何法律的出台都是从秩序价值出发的，《劳动合同法》也不例外，作为市场的基本细胞——企业，经济发展无疑靠企业的发展，企业的发展离不开劳动者的贡献，如何平衡劳资关系是该法制度设计的重点，针对现实社会出现较多的劳动合同方面的问题，该法旨在完善劳动合同制度，保护双方当事人的权利义务。只有平衡双方的权利义务关系，才能平衡双方的利益，最终保障双方的经济效益和权利要求。

　　三、无固定期限劳动合同的立法歧义

　　1. 无固定期限劳动合同到底有没有期限

　　《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的定义是“用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，这里面，一是用人单位与劳动者约定，一是无确定终止时间都让人难以捉摸。根据法律规定，成立无固定期限劳动合同不仅仅包括双方约定，还有法律强制性规定，故，定义里只提到约定，有待商榷;无确定终止时间，从实践来看，正是企业最担心的，认为自己承担了劳动者的生老病死的义务，分析目前中国大多数企业的现状，企业认为自己承担了政府的责任，特别是劳动密集型企业，更是不堪重负。(2008年《劳动合同法》实施之前，数千家制造企业倒闭)。所以，我们应该首先对无固定期限劳动合同给出准确的定义，给企业也吃个定心丸。从《劳动合同法》的规定来看，应该解释为：无固定期限劳动合同应该是用人单位与劳动者约定订立的或者是法律规定成立的，用人单位没有法定理由不能解除和终止劳动关系的劳动合同。

　　2.连续订立两次固定期限劳动合同后，谁是提出续订劳动合同的主体?

　　《劳动合同法》第14条第2款第3项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 对这一规定，通常的观点认为：只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位没有选择权，必须订立无固定期限的劳动合同，但也有学者认为，这一规定强调的是双方达成合意的状态，即双方应当共同具有“续订合同的”意思表示，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同也应当终止，用人单位在第二次劳动合同终止时也有权选择终止或续签。笔者认为，订立劳动合同本身就应该本着平等自愿的原则，如果用人单位在签订两次固定期限的劳动合同后没有选择权，必然导致用人单位恶意规避法律，促使劳动关系更加不稳定。所以法律应该赋予用人单位平等的选择权。

　　司法实践中，《上海高级人民法院关于适用若干问题的意见》是这样规定的：“《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。.” 从这一观点我们可以看出，即便连续订立二次固定期限，用人单位也有选择终止的权利，而不是劳动者这时就能要求用人单位签订无固定期限的劳动合同。劳动者只有在第三次续订劳动合同时才能要求用人单位签订无固定期限劳动合同，前提建立在用人单位也同意续订，这才是双方自愿。但实践中，企业的误读，导致企业谈无固定色变，不是《劳动合同法》本意。

　　3.因法定事由顺延致劳动者连续工作时间超过十年，劳动者是否有权要求签订无固定期限劳动合同?

　　《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。对于因患病、非因工负伤情形，导致劳动者在同一用人单位工作时间超过十年的，劳动者能否根据《劳动合同法》第14条“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的规定，要求用人单位签订无固定期限劳动合同呢?笔者认为，《劳动合同法》保护的是双方当事人的权益，用人单位已经根据法律的规定在特定的期间没有辞工，尽到了自己的责任，法律不能在同一个问题上加大用人单位的负担。根据劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》复函的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。 在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。从规定内容的前提条件可以得出，仅停留在计算医疗期、经济补偿金的问题上，对于无固定期限劳动合同连续工作时间的计算并没有提及，故不能因法律保护特殊时期的劳动者的权利而再去损害用人单位的权利，法定顺延的情形一旦消失，用人单位有权选择终止劳动合同。

　　4.无固定期限劳动合同双倍工资的适用

　　《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。同法第八十二条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条视为订立无固定期限劳动合同的情形，立法者的本意是完善劳动合同制度，推行劳动合同书面化，但事实上用人单位已经对造成事实劳动关系的行为买单了，即要签订无固定期限劳动合同。但切不论何种过错造成没有订立书面合同(现实中，因劳动者的过错导致没有订立劳动合同的也是让用人单位承担责任的)。而第八十二条的规定又是惩罚性条款，明显对用人单位不利，既要订立无固定期限劳动合同，又要承担双倍工资。而且司法实践中，做法不一，广东、浙江等地明确规定视为订立无固定期限劳动合同的支付期限最长不超过11个月。北京相关法规规定，只要员工能取得索要双倍工资的时效中断证明，索要双倍工资就不受时效限制，可以主张很多年的，笔者认为，这没有体现公平的原则。

　　5.劳务派遣员工连续两次签订固定期限劳动合同后，是否有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同

　　现实中，大家一般对劳务派遣持反感的态度，这是对劳务派遣的误读，根据法律规定，不是所有的岗位都适合劳务派遣，临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上才能适用。但有学者认为，只要符合《劳动合同法》第14条的规定，用人单位就应该和劳动者签订无固定期限劳动合同，不能歧视劳务派遣工。但也有学者提出，劳务派遣是特别规定，按照特别法优于一般法的规定，劳务派遣员工只能与被派遣单位签订二年以上固定期限的劳动合同，而不能签订无固定期限的劳动合同，另外，劳务派遣是一种灵活用功方式，不适合签订无固定期限的劳动合同。

　　从各地的司法实践来看，笔者也认为，对于法律没有明确规定的，双方是否签订无固定期限的劳动合同主要看双方的合意，但如果用人单位不同意的，劳务派遣员工单方面以《劳动合同法》第14条第三项请求权利的，应当不予支持。

　　结语

　　通过对无固定劳动合同的探讨，我们对《劳动合同法》第14条有了更加清晰的认识，

　　随着市场经济的成熟发展，越来越多的企业开始接受无固定期限劳动合同，不在草木皆兵，但是，也应该清晰的认识到企业不应该背负国家的责任，为劳动者养老，所以，在企业为社会责任尽责的时候，国家相应的社保体系也应该不断完善。

　　参考文献：

　　[1]北京劳动法与社会保障法学会.劳动法与社会保障法前沿问题研究[C],北京：法律出版社，2011年

　　[2] 姚松茂. 论我国无固定期限劳动合同制度[D]. 河南大学 2009