中国刑法解释与实质的争论反思

所谓行为无价值，是指对于与结果切断分离的行为本身的特征与样态所作的否定评价。其认为违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据，其与规范违反说相结合。所谓结果无价值，是对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险(威胁)所作的否定评价。其认为违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据，其与法益侵害说相结合。［2］可见，无论是行为无价值还是结果无价值都是对违法性所作的评价，亦即违法性层次所依据的理论依据。形式解释论与实质解释论的对立与行为无价值与结果无价值是否具有一一对应关系?进言之，形式解释论是否就是坚持所谓的行为无价值，而实质解释论则是坚持了一种结果无价值呢?有论者认为，刑法中规定的“‘抽象危险犯’①在很大程度上就是重视行为本身的危险性，至于以行为的反伦理性作为违法性的实质根据的行为无价值论，容易扩大处罚范围，也会使刑法的处罚界限不明确。”［3］但是对行为无价值与结果无价值的博弈而言，结合考察危险驾驶罪的犯罪构成，其确实是更多的考虑了行为无价值的立场。然而，行为无价值与结果无价值是对行为违法性的一种价值判断过程，而形式解释与实质解释是站在解释论的立场来对犯罪构成要件进行解读，形式解释并非不进行实质判断;反之，实质解释也并非不进行形式判断。两者的分歧仅仅是在产生不确定的判断结果或无法作出判断时，是根据何种方式与标准来进行最后的衡量与取舍，形式解释往往倾向于尊重刑法条文的字面含义与逻辑判断，强调行为本身的规范违反性特征，注重人的违法观;而实质解释则往往倾向于采用实质立场对行为的违法性作出判断，注重行为对法益侵害的结果或危险，由此而言，形式解释与注重规范违反的行为无价值具有一致性，而实质解释则与注重法益侵害的结果无价值具有一致性。不过，这一问题是存在争议的，陈兴良教授认为“这两种判断在刑法中都是必要的，问题在于这两者之间的位阶关系如何处理。若将行为无价值论与结果无价值论限于不法理论(即犯罪构成三阶层体系中的违法性层次，笔者注)，我是赞同结果无价值的。但如果在犯罪论领域，基于对形式法治理念的认同，则更应主张形式判断在刑法中的优越地位，强调刑罚规范在犯罪认定中的重要性，继而坚持一种规则功利主义。如此而言，相对于实质刑法观，我毋宁主张形式刑法观。”［4］于此，形式解释与旨在对“违法性”提供理论根据的行为无价值并不具有完全对应性。不过对这一论述，尚待进一步考证。可以说，违法性的判断与抽象的、类型的事实判断的构成要件符合性的判断本质上不同，是一种具体的、非类型的价值判断，因此实际上行为无价值与结果无价值都是一种实质违法性的判断，自然两者都必须进行实质解释，行为无价值坚持事前判断，而结果无价值坚持事后判断;不过即使是事前判断也必须以法益侵害的有无、程度为核心，同样必须考虑法益侵害的有无与程度，侧重点有所不同而已。如在迷信犯的场合，行为人使用扎泥草人、诅咒的方式等迷信手段而拟杀死他人的行为，我国刑法学通说认为迷信犯虽然主观上具有犯罪意图，但是客观上并没有造成危害社会的结果，自然根据主客观相统一的原则，不宜作为犯罪处理。不过，根据行为无价值，强调行为本身及其所反映的主观恶性，主张以行为发生时为判断时点，坚持规范违反说，这一结论仍有待反思。而基于结果无价值论的立场，以事后为判断时点，将行为所造成的结果进行客观的衡量，则其行为因为不具有危险性，因此不构成犯罪。形式解释坚持对行为类型及行为样态进行构成要件符合性的判断，继而对其违法性判断进行实质判断，正是坚持了一种行为无价值，而实质解释主张对构成要件与违法性坚持实质立场，自然与结果无价值存在同质性，可以说，两者的争论本质上也是行为无价值与结果无价值的一种比较。

二、规则功利主义与行为功利主义的比较

形式解释论者倡导规则功利主义，不主张行为功利主义。规则功利主义有两个要素:一是相同情况作相同判断;二是判断的根据是规则。亦即好坏的标准不是具体、个别的判断，而是根据规则的一般判断，这种规则是现实的规则。那么如何对待规则呢?在遵守规则的前提下会带来特殊情况之坏的效果时，是否还要遵守规则呢?形式解释论者持赞成态度。在任何一个社会，规则都是至关重要的。无规则就无法治，因为法治是一种规则之治。不过，任何规则都可能存在例外情形，在某些情况下，遵守规则也会产生恶的效果。如果这种恶只是一种例外的恶，那就不应该通过破坏行将有效的规则而避免这种恶，而应将这种恶看作是遵守规则所不得不承受的代价。如重婚罪保护的是我国一夫一妻婚姻制度，其前提当然是合法存在的登记婚姻，但是如若前后两个，甚至多个都是事实婚姻，当然无法得到保护，因为对一夫一妻婚姻制度及规则的制定与遵守，就必然要默许部分例外情形的存在，或者通过道德的力量进行调整，或者通过其他方式予以调整，总之却不可能采用刑事法的方式予以规制，因为其必须承认遵守刑事规则对重婚罪予以保护的本质与内涵，放弃部分实质合理性。但是，如果一种规则通常都会产生恶的结果，那么这种规则就是恶的，就应该修改规则。无论何种情形规则都必须得到遵守，这种规则意识是整个法治建设所必需的根本之一部分，这恰恰是法治所要求的。［5］实质解释坚守行为功利主义，依据行为自身所产生效果的好坏，判断行为的正当与否。行为功利主义往往为了更好的后果，可以放弃对日常行为准则的遵守，以服从法益保护为目的。“规范”主张与追求普遍约束力，而“价值”或“功利”则旨在选取更好的决断与判别。故以实质正义与价值判断为旨趣的实质正义主导下的实质解释意味着我们可能希望拥有更多的特殊规则，更大程度地区别对待不同的群体，以实现个案正义。总而言之，形式解释与实质解释的论争，透射着规则功利主义与行为功利主义的博弈，事实上这与前述行为无价值与结果无价值的比较具有内在一致性。

三、形式法治与实质法治的比较

形式解释与实质解释的争论，实质上是形式法治与实质法治的比较与博弈。人们正是看到了封建法制实质的、不理性的特征，才对贯彻罪刑法定原则、实现刑法的形式正义开始推崇，倡导形式法治，尤其是在我国封建传统文化影响深厚，法治规则意识薄弱，法治文化脆弱的情境下，回归古典刑事法学派，坚持形式刑法解释，实现形式理性，践行现代刑事法治，一方面充分引导公民行为预测可能性与自由，另一方面可建立稳定而有序的、有规则的一体遵守的社会生活条件，最终实现形式法治，林肯说，“我们要让法律成为这个国家的政治信仰”，正是对形式法治的良佳解释。形式法治最重要的要求包括:1．普遍性，即依法统治，全体社会成员普遍遵守法律。2．确定性，即形式法治要求法律确定的规则不会因为一人一事而擅加更改，进而为国民建立并保持大致确定的一个预期，使公民个人或机构具有行为的可预测性，进而保障国民行动的自由。3．自主性，即要求法律自身的独立性与司法裁判的独立性两个方面。而这与形式解释主张的对构成要件进行形式的判断，建立一套形式性、程序性制度安排，为法律或法律体系设定一种形式上或程序上的明确的标准，是一脉相承的，具有同质性。可以说，形式解释的目的就是旨在建立形式法治图景。反观而视，实质法治本质上主导着实质解释，其主张的实质正义与价值判断的好恶，尤其是实质法治以善法或正义的名义的抽象表达，打破了人们刚建立起来的一点法律信仰，在形式法治尚在起步阶段的萌芽状态时，闪烁其词地追求更高一级的实质法治，难度是不言而喻的，亦难言妥当。正如德国著名思想家、哲学家哈贝马斯言，“实质法治中的福利法之实施，其本质目的是为个人尤其是处于不利地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件与基础，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，甚或侵犯，以及对个体尊严的冒犯。［6］可以说，实质解释极力主张的实质判断及其本身，实际上正是实质法治的具体方法论。形式解释与实质解释的争论，远观而视，实际上正是形式法治与实质法治两种法治类型的比较。综上所述，形式解释与实质解释之争，实际上是形式犯罪论与实质犯罪论、行为无价值与结果无价值(规范违反说与法益侵害说、社会危害性说)、规则功利主义与行为功利主义、形式法治与实质法治四个方面的比较。