行政法的运用7篇

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第一篇

一、行政法上抵抗权的理论基础

(一)有限公定力理论1．公定力理论的含义公定力指的是，行政行为一经做出就被推定为有效，除非经法定机关通过法定程序进行撤销或宣告无效。大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶⑤。他认为，行政行为的效力是自我证明的，除非有非常明显的法律错误，当且仅当行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围时，行政行为无效⑥。而首次提出公定力概念的则是日本学者美浓部达吉，他认为，所谓行政处分之公定力者，乃指出科特别对该处分提起争讼或对之具有撤销权者对之争执并加以撤销外，任何人不得否认其效力之谓⑦。由此可见，美浓部达吉所提出的公定力体现为对行政行为一旦做出便有一种“合法性”推定，有学者也称这种公定力为“实体性公力概念”⑧。其后，日本学者杉村敏正也说到:行政处分之公定力谓，即令形成处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力⑨。此后，公定力理论不断地被学者们进行阐释，我国大陆地区则在上世纪90年代末才开始研究公定力理论⑩。2．公定力理论的取舍公定力这个概念从诞生发展到今天，学者们对它的讨论一直没有停止过。从理论学说上看，公定力理论有自我确信说、预先特权说、既得权说、法安说、法归属说、适法推定说11。在众多学说中，笔者倾向于适法推定说，即认为行政行为具有公定力，是一种合法性的推定。行政权力是国家权力的一种，行政主体是国家意志的代表，但是，国家机构也由人组成，人的理性的有限性就会导致对事实和法律理解的偏差，个体的理性是有限的，即便是代表国家行使权力的行政主体，其理性也是有限的，我们不能保证行政行为一经做出就是合法、有效的，但是我们应当对行政主体的决定予以尊重，在行政行为未经证明以前，都被暂时地推定为合法，不能任意地对有瑕疵的国家行为拒绝服从，这就是为了维护法的安定性，维护一个国家法律秩序、社会和平的应有之义。德国学者乌勒也说:国家是秩序，这属于所有国家的本质。秩序与安定的联系最为紧密12。对于公定力的是否是“完全的”效力，历来有完全公定力和有限公定力两种观点。在德国和日本，有限公定力理论是通说。从奥托·迈耶、美浓部达吉、杉村敏正等学者的论著中都能够看出，无效行政行为不具有公定力。而完全公定力，则由凯尔森和大多数法国学者所主张，他们认为，无效的行政行为虽然没有法律效力，但具有行政行为的外观形式13。只要这种行为没有由法定机关经过法定程序予以撤销或宣布无效，就是有效的。时至今日，我国理论界对公定力的概念和性质，尚未达成统一意见。大多数学者主张有限公定力，有少数学者主张完全公定力14，也有学者主张取消公定力这一概念。笔者赞成有限公定力理论，有限公定力理论与无效行政行为理论密不可分，指的是行政行为原则上具有公定力，但是无效行政行为(一般指的是具有重大、明显违法的行为)除外。因为公定力是一种“适法(或称合法)的推定”，为了维护法的安定性和法律秩序，我们对公权力行使的行为予以尊重，但这种尊重也不能毫无限度。对于那些明显而重大违法的行政行为，应当否定其公定力。在笔者看来，这是对公民理性和公民基本人权的一种尊重。如前所述，人的理性有限导致并非所有的行政行为都是合法有效的。行政行为效力的瑕疵，应当在一个具有一般认知水平的公民能够容忍的限度内。但是，如果行政行为具有明显而重大的瑕疵，以至于一般公民都能通过其常识、经验和对法律的理解都能够判断，那么这样的行政行为应当认定为没有公定力。这里提出了两个标准:一个是最高标准，即行政行为合法、有效的标准(一切国家权力的行使都能够在法治的轨道内进行)，另一个则是一般标准，是一个具有平均认识能力、知识、法律素养的普通公民都能都做出判断的标准。笔者认为，对公定力一定程度的否定，虽然要依照法律的具体规定来进行，但是其中也隐含着公民的判断能力，这是对公民理性的尊重，也是对行政权力违法行使的纠正。其最终的价值，在于保证行政权力都能够依法行使，维护整个国家的法律秩序。因此，有学者倡导，有限公定力之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一样的，至少于理论上构建出个体在行政领域行使良知自由的空间15。总结起来，有限公定力理论为行政相对人行使抵抗权提供了一个理论支撑。但是，我国在引进公定力理论的同时，并没有同时解决好其与技术规范的关系问题，以至于现有的公定力理论对许多问题无法解答16。正如学者沈岿说的那样:唯有在技术规范层面上进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持。否则，公定力摈弃论仍然会有潜在的市场并且肯能越来越大17。可见，公定力理论在我国的深入研究，仍然任重而道远。(二)无效行政行为理论1．无效行政行为的概念无效行政行为，指的是没有法律效力的行政行为。无效行政行为的概念与公定力的概念一脉相承。究其根源，我们可以在奥托·迈耶的论述中找到影子18。此后，无效行政行为理论日臻成熟，并且为大陆法系国家和我国台湾地区采纳19。这里需要注意的是，无效行政行为与行政行为的无效是两个不同的法律概念，前者的范围比后者要窄。无效行政行为仅仅指的是自始、当然、确定无效的行为，而行政行为的无效也包括存在违法情形嗣后被撤销的行政行为，这也是无效行政行为与可撤销行政行为的一个重要的区别。由于无效行政行为发轫于公定力的概念，而有限公定力理论又对那些存在重大、明显违法的行政行为否定其公定力，因此，似乎我们可以说，无效行政行为指的就是没有公定力的行政行为。对于无效行政行为的概念和特征，理论界的看法大同小异。无效行政行为的特征可以概括为20:1、无效行政行为属于形式行政行为。即行政行为没有实质上的法律效力，但是有行政行为的形式。2、一般来说，无效行政行为指的是具有重大、明显违法的行为。这是大陆法系国家的通说。3、无效行政行为在法律效果上表现为自始无效、确定无效、当然无效。2．对无效行政行为判断标准的评价采用“重大且明显”说作为无效行政行为的判断标准，是德国和日本的通说21。在我国，学者们几乎也都同意这一标准。这里需要注意的是，“重大且明显”这一标准应当是以一般人的认知能力、知识、素养为标准来进行判断的，而非以行政主体作为判断主体。原因在于，行政法律关系中行政主体本身具有的地位上的优势和专业技术上的优势，这些相对人都不具备，相对人具备的是以一般人的标准对行政行为的效力(合法程度22)做出判断，如果一个行政行为具有重大且明显的违法以至于一般人都能够看出且无法容忍，那么这样的行政行为应视为无效。这一标准的问题也就在于，它是一个合理的标准，也是一个相对模糊的标准。因此，如何在立法和司法中贯彻这一标准，则是需要研究的问题。学界普遍的看法是，应采取德国和台湾的立法模式，即以概括加列举式确立无效行政行为制度。笔者赞同这样的看法，因为这样的规定提供了一个对无效行为的判断准则，这不仅解释了无效行政行为的内涵，也是相对人行使抵抗权的法律依据，更是法院裁判的准则。如果案件涉及一般无效23(即兜底性条款规定)，那么法官当以一般人的认知水平为标准做出行政行为无效与否的判断。

二、《行政强制法》中相对人抵抗权的行使

(一)无效的行政强制行为笔者将以实定法为依据，对《行政强制法》中的无效行政行为的情形进行梳理，并结合案例，分析行政相对人抵抗权的行使范围。1．无效的行政强制措施《行政强制法》第九条规定了行政强制措施有限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款及其他行政强制措施，并在第十八条中规定了行政机关实施行政强制措施应当遵守的十项规定，并在其后第十九条、二十条、二十四条、三十条分别对即时强制，限制公民人身自由，查封、扣押以及冻结存款、汇款这几类强制措施加以特殊的程序性规定。这些程序性的规定可以认为是行政强制措施成立以及生效与否的标准，同时，也是判断行政强制措施是否无效的标准。综合以上法律规定，一个违法的行政强制措施包括以下情形:1)、实施前未向行政机关负责人报告并批准2)、由一个行政执法人员实施3)、未出示执法身份证件4)、没有通知相对人到场5)、没有当场告知相对人采取行政强制措施的理由、依据以及相对人依法享有的权利、救济途径6)、没有听取相对人的陈述和申辩7)、没有制作现场笔录8)、在现场笔录中没有相对人以及执法人员的签章或者相对人拒绝签字或盖章而笔录中没有注明9)、在相对人不到场的情况下，邀请见证人到场，在现场笔录中没有见证人或执法人员的签章。10)、其他违法法律、法规的情形。在这里，我们需要探讨的问题是，哪些违法行为因为重大而明显而被认为无效。笔者认为，以上十项违法情形中，能够达到重大且明显违法的包括:1)、实施前未向行政机关负责人报告并批准2)、由一个行政执法人员实施3)、未出示执法身份证件4)、没有通知相对人到场5)、没有当场告知相对人采取行政强制措施的理由、依据6)、没有听取相对人的陈述和申辩7)、没有制作现场笔录8)其他明显而重大的违法情形25。由此，我们能够探求出相对人对重大且明显的违法行为行使抵抗权的空间。但是，显然，针对第一项违法情形，相对人可能无法行使抵抗权，因为相对人对行政主体内部的权力运行规则不甚了解，而只能通过表现于外的行政权力的行使来做出判断。还有一个问题，就是关于前述第八项中“相对人拒绝在现场笔录中签字或盖章”这一情形，应当做出进一步的明晰:相对人是认为行政强制措施有明显而重大的违法而拒绝签章还是普遍反映出相对人对行政机关对其采取强制措施表示出一种不服的态度而拒绝签章?这种拒绝签章的行为有何效力?这一行为能够都构成拒绝权呢?《行政强制法》并没有给出解释。笔者认为，是否在现场笔录中签名，表面上反映了相对人对行政强制行为是否服从的态度，实际上是给予相对人对强制行为无效性与否的一个判断的权利，我们不能保证每一个公民都是善良、有正确判断力的，但是我们应当保证相对人有一定程度的话语权，表明自己的态度，而拒绝签名这一行为则给予了相对人表达自己意见的权利，这背后反映了相对人对行政行为无效性的判断。因此应当肯定，这也是行使抵抗权的行为26。比如，上海市交通和港口管理局执法总队认定薛某擅自从事出租车经营活动，做出扣押车辆的行政强制措施，薛某不服，拒绝在《暂扣、扣押物品凭证》上签字，薛某持其同胞弟弟的驾驶证向执法总队进行交涉未果，经复议、一审后，二审法院认定执法总队在采取强制措施前，未查明相对人的身份，其提供的证据《暂扣、扣押物品凭证》上仅仅记载了车牌号，当事人一栏为空，判决执法总队败诉27。此外，针对查封、扣押的行政强制措施，下列情形也具有重大且明显的违法:1)、对于查封、扣押的行政强制措施，没有现场制作并交付查封、扣押决定书和清单282)、查封、扣押与违法行为无关的财物3)、查封、扣押相对人及其抚养家属的生活必需品4)、重复查封的。针对这四种情形，相对人可以行使抵抗权。比如，桂林市全州县人民政府因原告马某不交垃圾处理费，而到马某经营的服装店内扣押了马某店内的服装及一些其他物品，县政府未出示暂扣通知或决定，也未制作扣押清单，并且没有告知马某的权利和起诉期限，遭到原告的拒绝，后来马某起诉到法院，经过两审，法院最终判决县政府败诉29。在冻结存款、汇款的强制措施中，以下情形也应视为无效:1)冻结存款、汇款的金额与涉案金额不相当2)、重复冻结。但是显然，对冻结顿款、汇款的行为，相对人无法行使抵抗权，因为相对人都是事后得到通知的30。2．无效的行政强制执行关于违法的行政强制执行，根据《行政强制法》第三十五条到三十七条的规定，我们可以概括如下:1)、没有经过催告2)、没有采用书面形式，仅仅是口头催告3)、交付了催告书，但遗漏了相关事项314)、没有听取相对人的陈述和申辩5)、没有交付强制执行决定书6)、交付了强制执行决定书，但遗漏了相关事项32。其中除第三项和第六项以外，都可认为是重大且明显的违法。但是，所有的这些情形都可以构成相对人行使抵抗权的事由。关于行政主体代履行能够产生抵抗权的问题，也应当予以讨论。从《行政强制法》第五十一条的规定可以看出，以下为行政主体代履行的违法情形:1)、代履行前没有送达决定书2)、送达了决定书，但是遗漏了相关事项333)、代履行前未催告相对人4)、代履行时，做出决定的行政主体没有派员到场监督5)、代履行完毕后，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人未在执行文书上签名或者盖章。笔者认为，第一项、第三项到第五项都可以认为是重大且明显的违法，但是能够发生相对人抵抗权的是第一项、第二项、第三项。第四项则要以相对人是否到场来进行明确，如果相对人不到场则不存在抵抗权的问题，而第五项则不会产生抵抗权的问题，因为它只是多方主体对执行行为完毕的一种确认。

三、结论

总结起来，在《行政强制法》中存在相对人行使抵抗权的空间，其中有些情形是针对重大且明显违法的无效的行政强制行为，也有一些针对的并不是明显而重大的违法情形，但是这种行政行为的瑕疵已经足以让相对人有充足的理由拒绝履行行政义务，相对人也得行使抵抗权。这提醒我们两点:1)、无效行政行为是相对人行使抵抗权的一个理论基础，但是相对人行使抵抗权并非针对的都是无效行政行为。2)针对无效行政行为，相对人可以行使抵抗权，但是并非针对所有的无效行政行为，相对人都能够行使抵抗权34。实定法以及现实生活已经告诉我们，存在行政相对人行使抵抗权的一定的空间，而那些对相对人有直接影响的、相对人能够辨认的无效行政行为，只是其中的一部分。因此笔者认为，原则上来说，抵抗权的行使应当有明确的法律依据(当然不仅仅限于那些“明显而重大”违法的无效行政行为)，这为抵抗权的行使划定了一个比较清晰的界限。同时，抵抗权的行使针对的并非总是无效行政行为，当那些以一般人之标准能够做出判断的，使相对人有足够且正当的理由拒绝履行行政义务的情形发生时，也可以行使抵抗权。

作者：李柏杨 单位：中国政法大学法学院

第二篇

一、行政立法存在的问题

第一，在行政立法时，行政机关向群众公开征求意见的具体范围没有明确规定，自由裁量权易被滥用。有些行政机关对于某些必须向群众公开征求意见的事项隐瞒不公开，使得公众等外部力量的运作对于行政立法的制约十分有限，行政立法内容不能体现群众感受。第二，行政立法公开征求意见的开放程度不平衡，对群体的结构组成分析不全面实践中，行政立法公开征求意见在网络上的公布率基本达到100%，但在报纸等媒体上的公布率则相对较低。以年轻人、知识市民、专家学者等为主的上网主体较易参与到立法征求意见的程序中来;而老年人、农村人口等群体比较难于表达自己的意见。行政立法公开征求意见的代表性、广泛性、真实性因此受到影响。

二、行政执法存在的问题

在行政执法过程中，诸如暴力执法等严重伤害了群众感受。究其原因在于:(一)行政执法队伍素质不高，行政手段既不合法亦不合理有些行政执法部门的执法人员专业知识和法律素养欠缺。在执法过程中，以强势威胁态度打压群众的逆反情绪，激化了矛盾。第一，不符合合法行政的要求。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。上海某区城管部门采用诱使手段，是相对人违法，并以此为证据，取证方式违法。［2］第二，不符合合理行政的要求。行政合理性原则要求行政权的行使符合公平正义等理性，符合法律的精神。该城管部门的不择手段，使无辜公民陷入圈套，背离了合理行政的宗旨。(二)行政执法方式合法却不合理实践中，还大量存在虽然行政执法是有法可依，但手段简单粗暴，将法的温情置之不理。例如在扣押无照商贩用于经营的商品和工具时，采用驱赶、谩骂等粗暴方式。非但没有解决问题，反而激化了矛盾，出现了商贩围攻城管、城管殴打商贩的现象。

三、完善措施———行政立法体现群众感受

(一)程序:完善公众参与立法的程序1．明确公开征求意见的具体范围在行政立法时，行政机应向群众明确公开征求意见的事项，以限制行政机关自由裁量权的行使，防止起草单位因私利而隐瞒立法事项。2．以法律形式将征求意见的程序加以固定以法律的形式将如听证会等征求意见的形式加以确定，包括启动方式、时间、地点等，使群众在表达意见时渠道畅通。3．提高非网络媒体对于行政立法意见公开征求的公布率考虑到行政立法公开征求意见的开放程度不平衡、对群体的结构组成分析不全面的现状，应大力发展以报纸等媒体为平台的行政立法意见征求途径，把尽可能多的群众意见纳入行政立法的考量范围。(二)内容行政机关应当将有关群众切身利益的事项纳入立法。例如，在国务院最近修改颁布的《殡葬管理条例》中，充分考虑到群众的感受，将之前的强制改革群众的非法殡葬行为改为以说服教育为主，做到以人为本，将群众最关心的殡葬问题以法律的形式，用温情的手段加以确定，充分顾及群众的感受。

四、完善措施———行政执法体现群众感受

鉴于目前执法实践中存在的诸多问题，认为应从以下方面予以改善。(一)提高招募条件，加强专业培训针对当前行政执法队伍专业素养不高的现状，首先要提高行政执法人员的招募条件。例如规定报名参考执法人员的考生，有本科以上学历，以法学专业为首选等。通过专业培训提高专业素质。加强行政执法方式，服务态度等方面的培训，避免因方式不当而伤害群众感情。(二)引入民意考核引入定期民意考核，让群众给行政执法人员打分，将此纳入考核成绩。以此促进执法人员考虑群众感受，杜绝粗暴执法。(三)改变执法方式如上所述，在国务院最近修改颁布的《殡葬管理条例》中，对于群众违反规定的乱买乱葬行为，本着以人为本的原则说服教育。同时以人性化方式引导群众自觉积极参与殡葬改革，不得已时才能按照相关规定采取强制手段。这就是行政执法机关探索“柔性执法”、“文明执法”的典型代表。［3］

五、结语

只有从立法和执法两方面着手，切实保护群众的切身利益，充分考虑群众感受，在合法性的基础上追求合理性，探索更加温情、人性化的执法途径，才能有效杜绝暴力执法，实现法律效果与社会效果的统一、目的和手段的统一。

作者：郭放 单位：辽宁大学

第三篇

１影响学生学习行政法学的因素分析

１．１行政法学内容庞杂让学生望而生畏行政法调整的对象从政治、经济、文化再到民生、教育，涉及到社会的各个方面，内容非常广泛，形成的行政关系也各种各样，差别较大。作为行政法研习对象的实践中的行政法的规范性文件数量十分巨大，除了全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，还有很多地方性法规、部门规章以及地方政府规章，针对于同一事项不同地方的法规、规章之间，甚至是和法律之间时有冲突。在教授的过程中，学生会觉得没有像民法、刑法一样有着相对统一的法律依据可循，容易对行政法学习失去动力。１．２行政法与政治学的关系让部分学生不感兴趣行政法学本身与政治学是不同的学科，但在初学行政法时，很多学生会觉得行政法与政治学联系太紧密，对政治学不感兴趣的学生也会失去对行政法的兴趣。１．３缺乏行政法实践体验让学生觉得雾里看花行政法学习无法像民法学习具有直接的实际应用性，也不容易根据法学实践复习理论知识。比如学习了合同法的理论，在生活中通过商品买卖过程中就可以实践。而学习了行政法，比如行政组织法，学生自己却没有办法参与其中。在大部分学生眼里，行政法很多东西是看得到却摸不着也实践不了，好似雾里看花，这就使部分学生失去了学习兴趣。行政法学的很多理论来源于民法学、刑法学、宪法学，并且和法理学、行政学、政治学都有一定的联系，需要学生掌握好各种基础知识才能更好地理解行政法。这就需要教师在讲授行政法知识的时候，适当地结合其他学科的内容，以使学生更好地理解行政法的知识。

２角色扮演教学法在行政法教学中的提出

打破传统课堂单纯理论教学的方式是法学教育者们的责任，很多学校与法学教育者也提出了不同的改革方案，从案例分析法，到组织学生去司法机关、律师事务所旁听与实习，再到诊所式法律教育的实施，可以说取得了一定的教学效果。但是这些教学方式总是只对某些课程适用，对行政法教学还需要我们思考新的出路。２．１案例教学法在行政法教学中适用的局限性案例教学法是针对传统的讲授方式提出来的教学方法，教师提供真实或模拟的案例给学生进行讨论，使学生理解掌握法学理论知识。案例教学因为能引起学生的积极性和主动性，成为法学教学的基本教学方法。在行政法教学的过程中，学生乐于通过自己学习的行政法学知识来讨论行政法案件，但一些重要的基础知识，如行政法基本原则，却不太容易通过案例研讨来理解。２．２进入司法机关或是律师事务所实习的不足为了提高学生实践能力，一些学校提供机会让学生在暑假或平时去司法机关或律师事务所进行实习，但是此类实习，接触的都是最表面的事务，真正与行政法律有关的事务，学生很难在实践当中真正参与到。尤其针对行政法的学习，学生很难在实习的过程中学习到行政法的理论，最多只是接触行政诉讼相关的程序性的内容。同时“民告官”案件数量不多，学生也很少能在律师事务所了解行政实体法的内容。２．３诊所式法律教育实施条件要求较高诊所式法律教育是近年来法学教育的主要发展方向。但是，诊所式法律教育要求的条件比较高，除了基本的硬件设施外，教师必须具有较高的理论知识与丰富的实践经验，同时学生也应具备较高的法律基础，所以诊所式法律教育实施颇有难度。最重要的是，诊所式法律教育针对性比较强，不是每个法学学科都适用，对于行政法学教学，很难进行诊所式的法律教育。由此可见，以上三种法学教育方式比较难以在行政法教学中运用，所以行政法教学需要找到有自己特色的教学方式，而角色扮演就是非常有利于行政法教学的方式。

３角色扮演在行政法教学中的运用

英语里有这样一句格言：“只是告诉我，我会忘记；要是演示给我，我会记住；如果让我参与其中，我就会明白。”传统教学方式、案例分析方式、实习以及诊所式法律教学方式对于行政法学教学有着适用的局限性，我们可以考虑采用角色扮演法来开展行政法学教学。角色扮演教学模式的理论是从美国社会学家范尼·谢夫特和乔治·谢夫特的《关于社会价值的角色扮演》中演绎过来的。行政法教学自身特点，只有让学生深入其中，才能使其明白行政法理论与具体规定乃至程序性的规定是如何运用的。３．１角色扮演在行政法理论教学中的运用在行政法基础理论的讲授中，总有学生觉得这些理论是泛泛而谈的空话，甚至觉得自己看看书，就可以记住内容，学生只满足于知其然而不知其所以然。在学生认为有些枯燥的行政法学基础理论的学习过程中，教师可以通过角色扮演来让学生产生兴趣，使其了解不同行政法理论产生的原因。比如，在行政法基本原则的讲授过程中，原则性的规定与要求看起来简单平淡，但是现实中有太多真实的案例反映了行政法基本原则的重要性。比如行政程序正当原则中程序公开的内容，可以让学生演绎申请身份证或者护照的行政许可过程。这个过程对很多人来说一般都有亲身体验。让学生分组，一组扮演行政相对人，一组扮演行政机关的工作人员。一种是在模拟的封闭的办公室里申请，一种是公开在办公大厅里申请，当然角色可以进行互换。整个过程演绎下来，学生就能体会到行政公开的必要性以及重要性。整个程序演绎结束，学生会发现那些看似简单易懂的行政法基本原则要真正理解，并且要铭记于心有多么重要。法科的学生每年进入公务员系统的不在少数，著名法学教育家孙晓楼先生说过：“法律教育的目的，是在于培养为社会服务为国家谋利益的法律人才，这种人才一定要有法律学问，才可以认识并且改善法律；一定要有法律常识，才可以合于时宜地运用法律；一定要有法律道德，才有资格来执行法律。”［２］角色扮演不但让学生记住最基本的执法原则，更能让学生从现在开始提高自己的法律素养。３．２角色扮演在具体行政行为教学中的运用除了抽象的理论需要运用角色扮演，以便让学生亲身体会提出理论的不易以及坚守理论的困难，在具体行政行为讲授的过程中就更需要角色扮演了。行政法的内容大多是程序法多于实体法，所以涉及到行政许可、行政处罚及行政强制等行政法内容时，更多的是程序性的内容需要学生记住，但如何让学生将这些程序性的内容铭记于心并且不会感到枯燥无聊，通过角色扮演，可以达到这个目的。很多具体的行政法的实体性规定和程序性规定在网络上可以轻易地查找，可以让学生按照程序进行各种具体行政行为的演绎。比如一个许可的行政行为，学生需要去查询行政许可法的规定、国务院关于这个事项的规定，以及地方上的规定，许可所需要的材料，行政机关是否具有许可权限，通过审批的标准等实体性的法律知识。而整个审批的程序，学生更是轻易就可以掌握，并且还可以让学生明白不同程序设置的原因。除了授益性的行政行为可以通过角色演绎，在负担性的行政行为中也可以进行角色扮演。比如可以将城管执法的过程让学生通过角色扮演的方式来演绎，以了解行政强制法是如何实施的，同时也有助于使学生对城管执法中比较敏感的问题有更深入的了解，让学生自己思考什么样的行政强制方式是民众可以接受的，如果让学生去修改行政强制法，哪些规定是可以更完善的。３．３角色扮演在行政救济法教学中的运用行政救济法主要包括行政复议与行政诉讼。在行政救济法教学里，行政复议可以通过角色扮演的方式来开展教学，但是因为行政复议制度主要是书面复议制度，所以可以让学生作为课下作业来完成。而行政诉讼，可以开展诉讼模拟的方式，而诉讼模拟也主要是通过角色扮演的方式来完成的。总之，运用角色扮演的方式可以让学生把行政与政治分开，减少对行政法的神秘感，而且在此过程中了解如何解决不同法律位阶的冲突，从而因地制宜地执行法律。角色扮演教学方法突出了学生的主体地位，引发他们的学习兴趣，扩展他们的思维方式，可以轻松地学习抽象的行政基础理论知识，并且掌握具体行政行为的程序性内容，可以提高学生对行政法的认识，为今后加入到行政执法工作队伍，更好地执行行政法律奠定基础。

作者：王伟 单位：郑州大学 西亚斯国际学院

第四篇

一、推进国家治理体系和治理能力现代化的具体战略要点

话语权与问责方面，公民能够广泛参与政府选举，扩大公民参政权，自由得到保障。政治稳定与杜绝暴力方面，国内外政治环境稳定，政治暴动和恐怖主义行为得到有效控制和打击。政府效能方面，政府职能明晰，政府承诺执行政策的可信度高。其四，监管质量方面，监管机构独立性高、监管相关的行业法规完善。其五，法治方面，法律体系完善、法律面前人人平等、社会成员信任并遵守社会法律。其六，遏制腐败方面，利用公共权力以权谋私得到有效控制，有效打击腐败行为。综合上述标准，现代化的治理体系和治理能力的基本特征是政府、市场、社会关系布局合理，公共权力结构优化，民主发展，法治健全。进一步深化改革，推进现代化，必须发挥法治在配置政治资源中的决定作用。

二、如何从行政法角度推进国家治理体系和治理能力的现代化

(一)建设民主政府按照卢梭社会契约论的观点，人类社会随着社会生产力的发展，社会主体产生分化，并逐步形成组织。各个组织将自己的一部分权利让渡出来，形成公共权力，让这个公共权力来执行公意、保证自己的利益。②这个公共权力的表现形式就是政府。因此，政府是人民让渡权利的产物。在现代民主社会中，法律就是公意的表现形式，人民通过法律授予政府社会治权，政府的权力来源于人民。但是分散的公民个体往往无法直接参与对国家和社会事务的管理，无法参与法律和各项规章制度的制定，民主政府因此承担起了这个责任。政府必须承担起保证人民当家做主和自身民主性的责任，必须做到政府通过正当民主程序产生，在民主原则的指导下依法行政。(二)建设有限政府和责任政府如果一个国家的政府无法受到法律的有效约束，就可能成为独裁专制的政府。在现代社会，行政权力呈现出扩张趋势，政府权力一旦被滥用就具有侵犯性，公民的合法权益就会收到侵害。所以权力和权利之间的界限需要法律来予以明确。建设有限政府就是指政府权力、职能和规模受到严格的宪法和法律约束、限制。责任政府是指一旦政府行为有违法和不当，就要承担相应的法律责任。建设有限政府和责任政府，需要科学立法，提高行政立法质量，进一步加强相关法律的制定工作，尽早建构建设法治政府所需的法律规范体系。同时，要增强司法独立性，有效发挥司法监督的作用，在行政诉讼、行政复议等行政救济制度的基础上更好地保护人民权利。③(三)建设服务型政府政府并不是一个天生的统治和控制机构，而是一个为社会提供服务的机构。政府需要根据让渡权利成员的要求和限定来管理公共事务。我国行政法曾受到“管理论”的影响，强调行政权在行政法律关系中的绝对优势，重“管理”轻“服务”，公民的人权无法得到充分保障。随着民主化的进步和公民权利意识的增强，传统的管制型政府受到质疑，也扼杀了社会的活力。因此需要构建服务型政府，将政府的职能和角色转移到公共服务上来，深化民本思想，为民服务，促进社会稳定发展。构建服务型政府，需要从人民的角度出发，遵从民意，在为民兴利和促进社会发展的基础上制定制度，要求政府职能部门和工作人员在服务意识的指导下提供优质公共服务。(四)建设透明型政府行政法所调整的社会关系主要是行政主体和行政相对人之间的关系，是公共利益和个人利益之间的关系。由于公权力和私权利的不平衡性，占优势的公权力往往会不断扩张，侵犯私权利，使个人权利无法得到有效保证。同时当下存在的代议制民主中政府与公众存在的信息不对称情况，缺乏制度化行政公开，公民的知情权、参与权和监督权得不到尊重。为了平衡行政权和公民权利，实现二者的良性互动和相对平等，就需要对行政权进行一定的规制，用制度管权管人管事，将权力关进制度的笼子，推行行政公开，加强对权力运行的制约和监督，使政府权力在阳光下运行。④通过人大、法院和检察院等机关实现对政府的监督。加强人民对政府权力的监督，保障公众知情权。

作者：王一鸣 单位：山东大学法学院

第五篇

一、我国行政法理论基础研究的流派及述评

针对行政法理论基础问题,始终走在行政法学前沿的四位前辈提出了具有广泛影响的“新管理论”、“政府法治论”与“平衡论”观点。同时,四位前辈还在对我国行政法治建设的实践及理论的持续观察、反思与沉淀之下,将其各家观点不断修正、完善,形成了各有千秋的行政法理论基础学术流派。这个过程不仅彰显了各大家对该理论问题的深刻认识与理解,更突出的贡献还在于:它使得中国行政法学大致上对行政权持有了相同或相似的基本立场,也形成了面向行政过程现实、面向行政目标的设定和实现、面向法律规范对行政过程的实际作用的研究路径。这样的方法论定型,显然有助于中国行政法学的自觉、自立和自强。(一)新管理论早在20世纪80年代初,应松年、方彦、朱维究等前辈就开始对行政法理论基础这一命题展开了论述。1983年发表的《行政法学理论基础问题初探》也成为最早公开发表的有关该命题探讨的论述。该文是从行政机关和人民的维度上展开了对行政法的整体观察。指出:“社会主义国家行政权的目的是为人民服务;对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力,而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务;社会主义行政法学新体系的建立,应当以如何保障和推进行政机关为人民服务为核心”等等。在“为人民服务”理论的基础上,随着我国法治政府建设的发展历程,经过二十多年的反复思考,朱维究教授独自创立了“新管理法”的行政法学体系。她认为,行政法是公共管理法,而不是“控权论”、“平衡论”那么简单。公共管理有三个要素,首要的是管理者;其次是管理者的活动;最后是对管理者及其活动的监督。该理论体系从中国现实背景出发,融合法学、政治学、管理学等学科新成果,结合我国改革与法治实践,借鉴各国公共管理改革经验教训,既符合世界行政法的发展规律又体现中国特点。正如该理论从20世纪80年代到二十一世纪初始终前后连贯的学说品质一样,朱维究教授本人也是一位在坚持中不断完善自己理论体系的行政法学家。(二)政府法治论虽然“,为人民服务论”率先提出了行政法理论基础问题的命题,但该主张当时并未被学界普遍接受。因为“,为人民服务”是一个普遍的政治原则,难以成为行政法学科的特有理论基础。因此,学界中的有识之士便在该主题上继续前行。1989年,杨海坤前辈发表了一篇后来被认为是“政府法治论”萌芽的文章———《论我国行政法学的理论基础》。该文从过去“为人民服务论”泛政治化的意识转向强调行政法作为部门法的法律性质特色,指出:“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上,杨海坤前辈与章志远教授2004年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中,进一步相对完整地阐发了“政府法治论”内涵。该书认为“政府法治论”能够回答我们需要一个什么样政府的提问。该论不仅拥有三个较为坚实的立论基础,即人性基础、法理基础、宪政基础,而且,该论的五个基本原理也可以对应地转化新时期为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。(三)平衡论超越法律阶级和“主权者人民”的思维,运用现代行政法学的知识和话语,对行政法理论基础问题实现突破、也是“平衡论”开山之作的《现代行政法的理论基础———论行政机关与相对一方的权利义务平衡》。该文不仅体现了法学和行政法学独立性的话语特色,更将法学表述为权利义务之学,而且认为行政权与公民权的关系是行政法的核心。因此,平衡论者认为只注重行政组织法、行政作用法研究的传统学科体系应当有所改进,行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究应当得到重视。此外,他们还特别强调在行政法的讨论中,应当始终把握住行政法律关系和监督行政法律关系的核心,于此,方能把握行政法的本质,保证学科的独立性和特殊性。平衡论者甚至认为,行政法学就是研究行政法主体的权利、义务的科学。

二、我国行政法未来发展的趋势

行政法理论基础问题的研究不仅是行政法学的重要课题之一,该主题的研究对行政法学的体系结构、主要观点及整个行政法学的研究和发展方向都有重大影响。进入二十一世纪,本主题又迎来了新的时代。面对更成熟深刻的、新的法治实践及其理论环境,行政法理论基础问题的研究随着行政法发展趋势的探讨而得到自我更新和升华。这个过程不仅包括统一公法学、软法和公共治理等研究领域,还应当包括行政程序法的发展、经济全球化要求行政法的全球化和私有化现象及中国行政法与外国行政法价值衔接等领域的发展。

三、结语

通过对行政法理论基础研究历程的回顾、学术流派的梳理与其发展趋势的简单描述,我们可以发现,以四位前辈为代表的学者们在二十多年来的长期、激烈的探讨与争鸣中,不仅从整体上推进了该主题的研究水准、实现了对行政法本质问题在共识之下的进一步探讨,更为重要的是,我们认识到:对于行政法理论基础问题,我们应当以一种多元性、实用性、动态性与竞争性的状态及过程看待,而非唯一的、普世的、固定的角度视之。从冲突论的角度而言,不同理论之间的角逐和竞争是正常的,也是事物发展所必需的。以此观点来对待统一公法学的理论基础问题,我们就不会在究竟何种理论是真正的基础理论这样的问题上过于消耗我们的注意力,而是不断将各种理论进行精致、细化或对各种理论进行有机整合,从而提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具。同时,在回顾、反思和总结这一主题的过程中,我们可以鲜明地看到以罗豪才、应松年、朱维究、杨海坤四位前辈为代表的,新中国最早培育的法学家们在行政法理论基础问题方面所作出的开拓、发展与引领贡献。他们无论是在风华正茂的岁月里,还是在常人眼里本应享受天伦之乐的老年时代,他们始终感恩于祖国的培养之情,心怀祖国,并身体力行、马不停蹄、孜孜不倦地为我国的法治事业执着奉献着自己的青春与人生！

作者：昌永岗 穆美丽 单位：中国政法大学法学院

第六篇

一、导论

原审审理期间，被告于2012年7月19日以何某乙妻子即第三人章某某为处罚相对人，作出某《行政处罚决定书》，决定没收该超建部分违法建筑物;罚款人民币2．5万元。同时，对没收的违法建筑物以租赁形式出租给第三人。原审法院于同年7月20日通知原告到庭，就被告上述处罚决定进行告知，并征求意见是否同意撤诉。原告认为，原告起诉要求拆除违法建筑部分，该行政处罚未涉及拆除内容，故不同意撤诉。原审法院认为:对违反《建设工程规划许可证》进行建设的行为实施行政处罚是被告的法定职责。本案中，在接到原告举报投诉后，被告行政执法人员当即到现场进行过勘查，发现该建筑物主体结构已经完成。在确认违法事实后，当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》，后又决定立案查处，向何某乙发出了《行政处罚听证告知书》，亦即履行了前期处罚程序。但被告以何某因病不治身亡为理由，决定本案中止审理的做法是不对的，本院不予支持。因而决定判决被告继续履行行政职责，拆除违法建筑。原审法院的判决认定是否正确，我们将援引行政法基本原则中的比例原则予以分析。

二、比例原则的基本内容

(一)比例原则之渊源现行行政法面临的一个问题就是如何将国家权力的行驶保持在适度和必要的限度之内，如何才能保证裁量的适度，不会使得政府权力过于膨胀。这

项任务就是通过行政法里的比例原则来实现的。所谓比例原则，就是对行政手段与行政目的之间的关系进行衡量比较，权衡之后来保证行政行为是恰当的，择优的。这种合乎比例的思想，最早可以追溯到1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应当具有衡平性之规定。在之后西方国家的发展历程中逐渐提炼出比较客观规范的行政法上的比例原则。目前在西方，比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是司法裁量中据以审判的重要证据，其在行政法基本原则中的重要性也不言而喻。比例原则兼具了原则和规则的功能，不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求，且为法律制度的运行提供了可供操作的标准和衡量尺度。将其界定为一种法律制度选择和设计的工具或技术均不为过。(二)比例原则的特征比例原则首先要满足适当性特征，在行政法上，行政机关为达到预期的效果在做出行政行为前要进行目的选择，在这个过程中我们需要结合当时周围环境，对手段的使用以及是否同相关法律冲突进行判断。这时我们就用到比例原则，看看此行政行为是否为适当的，妥当的。作出选择判断我们本着不能超出法律规定，不能与目的背道而驰。其次，比例原则须符合必要性的特征，很多学者也称为最少侵害原则。是指行政机关在实施行政行为前，只有认为该行政行为对于达到行政目的是必要的情况下，才可以实施，尤其是在实施对行政相对人权益不利的行政行为下更是要贯彻落实。最后比例原则应当遵循最小损害原则，是指行政机关在实施行政行为时，其行政目的与行政手段必须相互适应匹配，必须在众多方案中选择对于行政相对人损害最小的方案。(三)比例原则的功效比例原则涉及到行政目的和行政手段的考量，即为达到某一项行政目的，行政机关需要对于适用哪种行政手段最优作出选择衡量，需要在行政目的范围内作出判断。比例原则使得行政机关的行政行为最大限度地保护公民的权利利益，能够更好的协调公共利益与私人利益之间的冲突。寻找两种利益的制衡点，保护了公民的私人权益不受行政机关的忽视。我们说比例原则对我国的行政法建设是不言而喻的。我们应当从立法、司法和执法三个方面进行认识。从立法角度而言，遵循比例原则能够防止不合理现象的出现。如果立法在配置资源时不符合比例原则，则将浪费法律资源;如果配置公民权利时不遵守比例原则，则会使公民的权利与义务不相称，使公民的权利得不到切实的保护。对于行政执法和司法而言，遵守比例原则能够正确行使自由裁量权，防止裁量不当的情况发生，因此，遵守比例原则是控制行政机关滥用自由裁量权的重要方法，使行政主体的行政行为更趋合理化，有助于推进行政执法的良性发展，切实保护行政相对人的合法权益。

三、案例分析

依据上述的理论铺垫，我们再来看导论总的案例，从行政法的比例原则来进行分析，那么我们认为一审法院的判决是不恰当的。当然被告城乡规划局主管部门的理由也是站不住脚的。确实是不应当将违法建筑进行拆除，但理由不能是因为何某因病医治无效死亡所以对行政处罚的执行进行中止。法院判决继续履行行政处罚的决定，拆除违法建筑我们认为也是不恰当的。因为依据案例的情况房屋向东整体移位1．4米，向南整体移位0．4米，西侧墙体南北长9．5米，东侧墙体南北长10米，现场勘查时，一、二层结构已经完成，二层顶部模板已包，正在施工。也就是说此建筑已经基本建成了，所以如果此时裁判拆除建筑那么成本是比不拆除建筑而是完工高很多的。我们依据行政法的比例原则，择优选择。因此就如二审法院判决中阐述的一样，首先确认违法违章建筑的违法性;但是依据比例原则拆除违法建筑又会造成极大的浪费，因为建筑已经基本完工，那么对于原告提出的请求，只能要求第三人另外赔偿原告，赔偿金额依照多出违法建筑的面积结合当地的地价计算。对于被告城乡规划局的决定应当予以确认违法，责令其撤销该决定，按照法院的判决进行执行，不需将建筑拆除。比例原则不是万金油，擦到哪里，以及什么时候擦都可以。由于其是一个法律原则，既有法律原则本身适用的限制，也有归结于其自身的一些因素的限制。主要体现为比例原则富于弹性变化，具有主观性、概括性和消极性。由于比例原则自身的限制性因素给其带来了适用上存在的一定的风险，但不应因噎废食，这恰为一个原则所具备的共有的问题。正确的解决之道毋宁是看清积极因素的作用，正视消极性。

作者：曹建飞 单位：内蒙古大学法学院

第七篇

一、中国行政法制度变迁的内涵及主体环境格局

（一）中国行政法制度的内涵与分类中国的行政法制度可以划分成几个不同的位阶，根据立法的不同所建立的行政法制度的效力也不同：由人民代表大会制定的行政法制度是我国基本的行政法制度，而由各行政机关制定的行政法制度相比人民代表大会制定的行政法制度则次一级，行政机关制定的行政法制度必须符合基本的行政法制度。制度犹如我们生活中的一般公共物品，制度的变迁就是制度转换、更替和交易的过程，并且在转换、更替和交易的过程中受到各种社会规范的制约。制度变迁的目的是提高制度的效益，是用更加高效的制度代替以往的制度的过程（此处提到的效益指的是社会），目的是为社会谋福利。根据西方新制度的观点，制度变迁的类型主要有强制性制度变迁和诱致性制度变迁。强制性制度变迁是政府发布相关的法令而引起制度变迁，而诱致性制度变迁是个人或群体回应由于制度不公平而导致的获利机会时引发的自发性变迁。但这种制度变迁的划分方式并不完全适用于对中国行政法制度变迁的研究。中国的行政法制度是由国家颁布并强制实施的，如果按照西方制度变迁的类型来划分，中国的行政法制度变迁只属于“强制性制度变迁”。根据中国目前行政法制度变迁的方式，可以将其分为“积极适应型”变迁和“消极应变型”变迁。“积极适应型”变迁就是行政主体从行政行为以及行政过程中获取经验，或者行政相对人提出合理的建议和措施，能够积极地利用科学合理的方式对行政法制度进行修改、弥补和整合，这是行政法制度一种积极的变迁方式；“消极应变型”变迁是行政主体受到了意识形态、变迁途径以及知识技术等因素的约束，在行政法制度变迁过程中缺少变迁的激励，但由于部分行政法制度和行政行为与社会道德意识中的公平有矛盾，会引起行政相对人的反对，使社会成员对行政法制度变迁产生抵制和反抗，致使行政部门必须对相关的行政法制度进行修改和弥补的一种消极的变迁方式。（二）转型期中国行政法制度变迁的主体环境格局在行政法制度实施的过程中，社会成员的力量是微不足道的，如北京大学法学院的朱苏力教授所说的：“生活在这一制度中的行动者自身往往不具有主动反思的能力”。而且，就算一部分社会成员看到了行政法制度中存在的问题，由于利益的关系诱使他产生改变制度的激励，但由于缺少改变制度的能力所以没有办法实现“诱致性制度变迁”。因此，如果因常规性或特殊性的冲突而引起制度变迁，通常需要社会成员违反了该制度实现的方式而逐步的实现变迁，但违反该方式往往会失去生命，它需要以生命为代价来换取制度的变迁。以生命作为代价的扩散效应已经超出了传统的意识形态既有制度的路径依赖对行政主体的效用，因此行政主体必须对已有的行政法制度进行改革。行政法制度变迁的环境由影响行政法制度变迁的各个因素所组成，包括行政执法制度的意识形态、法制环境以及变迁的模式等。行政执法制度的良性变迁往往是许多因素共同作用的结果，对于转型期中国行政法制度变迁最有效的方式就是“积极适应型”制度变迁，其要求影响制度变迁的各个因素之间相互配合。而行政主体作为行政法制度中的重要部分，应该积极地对社会生活进行审查，严格要求自己的行政行为，对于行政法制度中存在的问题及时进行修改和弥补，为社会营造出一个良好的行政法文化氛围。“消极应变型”制度变迁往往会从根本上暴露出非良性变迁中存在的问题。如果行政主体在行使权力时缺少良好的行政法文化，将行政法制度变成私人或部门获取利益的工具，行政主体将对非良性制度变迁形成路径依赖，产生恶性循环，致使行政主体内部无法形成积极推动行政法制度改革和完善良性制度变迁的力量。如果行政主体对非良性制度变迁产生了依赖，就会使“消极应变型”制度变迁方式层出不穷。一旦行政主体对行政法制度的非良性变迁形成依赖，非良性变迁就将成为中国行政法制度变迁的主导。

二、中国行政法制度变迁过程中存在的问题及原因

（一）存在的问题⒈公民的人权遭受漠视甚至侵害。公民的人权是指人按照自然属性和社会本质所享有的权利，不仅包括生命权，还包括安全、自由和追求幸福的权利。从人权的角度分析，任何可能伤害到公民生命权的制度都应废除，这需要从制度的根本上解决，而不是仅仅对这些制度进行改革和纠正。“消极应变型”制度变迁受传统意识形态和既有制度路径依赖的影响，不能从制度实施的实际社会活动中得到经验，不能对制度中存在的问题进行及时的修改，因此，只有改变传统的意识形态以及对既有制度的路径依赖才能让中国的行政法制度实现变迁。但由于行政主体和行政相对人的实力相差很大，所以作为行政相对人，想要改变传统的意识形态和既有制度的路径依赖往往需要以生命为代价。如果需要以行政相对人的生命来换取中国行政法制度的良性变迁，中国公民的人权将会被践踏。因此，“消极应变型”制度变迁并不能保护公民的人权，如果这种制度变迁成为了一种惯例，中国公民的人权将遭受更多的漠视甚至是伤害。⒉对非良性制度变迁一味地妥协，形成恶性循环。行政主体对非良性制度变迁一味地妥协，导致中国的行政法制度变迁形成了恶性循环，长此以往，必将导致政治改革成本的增加。如果非良性制度变迁带来的改革成本增加的问题没有得到及时的解决，当改革成本增加到行政主体无法承担时，就无法将行政法制度变迁拉回到良性制度变迁上去，只会在非良性制度变迁的“泥潭”中越陷越深。⒊对问题缺少系统性和连贯性的解决方案。行政法制度中存在的问题往往涉及面广而且影响巨大，而制度变迁对问题缺少系统性和连贯性的解决方案，对于已经损害的社会利益没有办法弥补，这就导致了“消极应变型”制度变迁形成了惯性，所产生的行政问题逐渐变成了社会问题。在出现问题时，一般都是采用“头痛医头，脚痛医脚”的方式，而不是根据出现的问题对既有制度中存在的缺陷进行分析，对社会比较关注的问题上也没有从制度上进行改革和完善。因此，如果想从根本上解决由制度引发的社会问题，就必须改变中国的行政法制度的变迁模式。（二）原因分析⒈中国的行政法文化相对落后。意识形态对中国行政法制度的变迁有很大影响，行政法文化就是其中一个重要的影响因素。传统的行政法文化导致意识形态过于刚性。意识形态是在特定的条件和特定的生产关系中，由特定的人群达成相同的思想，控制着特定人群的行为倾向，因此，传统行政法文化的意识形态对行政法制度变迁有着重要的影响。从狭义上讲，中国的行政法文化指的是行政法在实践过程中所形成的意识形态以及在此过程中所形成的行为习惯。从广义上讲，行政法文化可以在中国行政法制度实施过程表现出来，但必须对它做出理性的理解。如果特定人群的行为倾向于行政法制度的变革，那在制度变迁过程中的阻力就小；如果特定人群倾向于维持传统的意识形态，那制度变迁过程就会产生很大的阻力。受传统文化的影响，意识形态一般都比较保守且十分顽固，因此，通常都是在特定的环境下，才会引起意识形态的变革。由于意识形态的顽固性，所以意识形态一旦形成就将对行政主体的行为产生制约。“消极应变型”制度变迁方式体现的就是传统行政文化中意识形态形成的刚性。⒉对既有的行政法制度路径的依赖。当既有的行政法制度建立之后，相关行政主体对于既有的制度在运行过程中会获得一定的利益，并且随着行政法制度的巩固，行政主体从中获取的利益将成为其长期的固定收益。此时，如果对既有的行政法制度进行很大程度上的改进和弥补，将会在一定程度上伤害到行政主体的利益。大部分的制度变迁都取决于行政主体部门从中获得的利益，即效益计算。配套制度的缺失与既有制度的路径依赖是对应的。如果想让行政法制度的功效得到发挥并使之向着良性变迁的方向发展，与相关配套制度有很大的关系。中国的行政法制度在建立之后不久就形成了既定的路径，而这个路径可能让行政法制度变迁进入良性变迁的道路上，也可能形成恶性循环，甚至受到某种力量的控制而无法挣脱，形成所谓的“路径依赖”。制度的路径依赖，一方面会使行政制度变迁向着特定的轨迹发展，经过外在的学习和模型建立都将加强该轨迹。该轨迹会在有效的制度中实现目标的最大化，从而引起经济的增长。而另一方面，如果在制度实施的一开始就呈现报酬递增的形式，那在市场管理不完善的情况下，将产生利益关系阻碍生产活动的进行，且引发一系列的与有效制度相关联的利益纠葛，为了维护个人和组织在现有制度下获得的利益，就会不断加强和维护现有制度，导致制度变迁向着“消极应变型”变迁方式发展。⒊相关的行政知识和技术比较落后。相关的行政知识和技术对行政法制度产生的影响是表层的，行政知识和技术对行政法制度变迁的影响起不到决定性的作用，但行政知识和技术对行政法制度的作用非常直接，它能利用落后的行政法文化和既有行政法制度的路径依赖控制制度变迁的程度。所以落后的行政知识和技术对行政法制度的良性变迁有一定的阻碍。因此，行政法学界不但要重视理论研究，而且更要重视分析热点问题、新型案例。

三、转型期中国行政法制度变迁应采取的措施

转型期的中国行政法制度变迁的目标就是从“消极应对型”制度变迁逐渐转变成“积极适应型”制度变迁，制度变迁的措施主要包括以下三个方面。（一）加强意识形态建设，树立“以人为本”的行政法文化理念党的十六届三中全会中提出了“以人为本”的理念，“以人为本”就是情为民所系、权为民所用、利为民所谋，而中国的行政法文化也应该树立“以人为本”的理念。“以人为本”在新行政法文化中的应用就是缩小强制性权力的范围，扩大民主管理的领域，净化行政法制度的环境，使得行政法制度能够健康长久的运行。（二）完善上访制度和舆论监督制度由于不能通过常规途径解决问题，公民只能采用越级上访来寻求解决问题的方式，而上访背后反映了公民对于下级行政机关处理问题的态度和方式的不满，希望从上级机关中寻求帮助。从行政法制度变迁的角度来看，上访能够真实地反映出现有制度中存在的社会问题，也可以在一定程度上杜绝行政机关层级制度所带来的信息封闭问题。公民上访往往带有个人的情绪和偏见，而舆论媒体往往对问题都是站在客观和理性的角度，如果将上访制度和舆论监督制度结合起来，不仅能够公平合理地解决问题，而且能够使行政机关的工作透明化，及时纠正存在的问题。（三）强化配套制度建设配套制度建设应以社会生活为背景，根据存在社会问题，寻找问题出现的根源以及有效的解决措施。如农民工问题，城市为完善对外来务工人员的管理，为务工人员提供登记、管理等服务，但如何保障农民工的合法权益，应着眼于农民工的待遇、工作环境、社会地位等关键问题，因此，需要建立更加完善、系统、全面的配套制度才能从根本上解决问题。而配套制度的建立需要政治、经济和社会环境的协调。因此，完成行政制度的良性变迁不仅需要完善制度本身，还需要制度以外的配套制度的建设与完善，只有了解了社会的真正需求，才能强化配套制度建设，推进制度的系统化建设。总之，转型期中国行政法制度的变迁存在着一系列问题，对非良性制度变迁一味妥协，就可能形成恶性循环。由于目前我国的行政法文化和相关的行政知识、技术较为落后，对既有的行政法制度的路径依赖导致中国行政法制度的变迁向着良性变迁的可能越来越小。因此，只有加强意识形态建设，树立“以人为本”的行政法文化，强化配套制度建设，推进制度的系统化建设，才能使转型期中国行政法制度的变迁向着积极适应的制度变迁方向发展。

作者：李光江 宫文波 单位：中共梅河口市委党校